이진숙 방송통신위원장 체제를 둘러싼 ‘2인 의결’ 적법성 논란은 23일 헌법재판소의 탄핵소추 기각 결정으로 일단락됐다. 다만 재판관 9명 중 1명이 공석인 상태에서 재판관들이 4대 4로 엇갈린 의견을 내놓으면서 논란의 불씨를 여전히 남겨뒀다는 평가도 나온다. 헌재는 23일 국회의 이 위원장 탄핵소추를 기각하면서 이 위원장이 방통위 의결정족수를 규정한 방통위법 13조 2항을 위반했는지를 두고 4대 4 의견으로 팽팽하게 맞섰다. 이 위원장은 취임 직후 당시 현직 위원 전체인 자신과 김태규 부위원장 2인으로 KBS와 MBC 대주주인 방송문화진흥회 이사 선임안을 의결했다. 이는 국회의 주된 탄핵소추 사유가 됐다. 방통위법 13조 2항은 ‘위원회의 회의는 재적위원 과반수의 찬성으로 의결한다’고 규정한다. 또 같은 법 4조 1항은 ‘위원회는 위원장 1인, 부위원장 1인을 포함한 5인의 상임위원으로 구성한다’고 명시했다. 핵심 쟁점은 방통위법이 명시한 ‘재적위원’을 몇 명으로 봐야 하는지였다. 이 위원장은 당시 방통위 재적위원은 2인이므로 절차적 문제가 없고 시급한 안건을 방치할 수 없었다고 항변했다. 반면 더불어민주당 등 야권은 재적위원이란 법으로 정해진 5명의 상임위원이 모두 임명된 것을 전제하므로 의결을 위해서는 5인의 과반수인 3인 이상 필요하다고 주장했다. 헌재 재판관들 역시 이 같은 양측의 입장을 두고 똑같이 대립했다. 먼저 김형두·정형식·김복형·조한창 재판관은 재적위원을 5인으로 볼 이유가 없다고 판단했다. 재적의 사전적 의미는 ‘어떤 단체에 적을 두고 있는 것’이므로, 이를 5인으로 확장 해석하면 안 된다는 취지다. 이들 재판관은 “법규범의 해석은 어디까지나 그 문언에 비춰 가능한 범위 내에서 이뤄져야 하고 그 말의 뜻을 완전히 다른 의미로 변질시켜서는 아니 된다”고 했다. 이들은 특히 방통위법에 회의를 열기 위해 최소한 갖춰야 하는 위원의 수(의사정족수)에 관한 규정이 없는 점을 언급하며 “위원이 임명되지 않는 상황이 지속되는 경우에도 중앙행정기관인 방통위의 기능이 유지될 수 있게 의결이 가능하게 한 것”이라고 해석했다. 반면 문형배 헌재소장 권한대행과 이미선·정정미·정계선 재판관은 “문언의 형식적 의미뿐만 아니라 헌법 21조가 보장하는 방송의 자유 의의 및 방통위를 합의제 기관으로 설치해 방송의 자유와 공적 기능을 보장하고자 한 입법 취지를 함께 고려해야 한다”고 했다. 방통위를 합의제 기관으로 설계한 입법자의 의도를 고려했을 때 이를 적극적으로 확장 해석해야 한다는 취지다. 방통위가 합의제 기관으로 운영되려면 최소한 3인 이상이 재적한 상태에서 재적위원 과반수의 찬성으로 의결해야 하며, 이를 어긴 것은 위법하다는 것이다. 임명 보류 상태인 민주당 추천 몫의 마은혁 후보자가 재판관으로 취임했더라도 파면 결정 정족수인 6명을 채우지 못해 이번 탄핵심판은 기각됐을 것이란 평가가 나온다.

이진숙 방송통신위원장이 23일 헌법재판소의 탄핵소추안 기각 결정으로 업무에 복귀했다. 지난해 8월 야당 단독으로 탄핵안이 의결돼 직무가 정지된 지 174일 만이다. 더불어민주당의 ‘탄핵 남발’에 대한 비판 목소리에 힘이 실리는 가운데, 윤석열 대통령 탄핵심판 등 헌재가 심리 중인 다른 사건에 영향을 미칠지 주목된다. 헌법재판소는 이날 이 위원장 탄핵 사건 선고기일을 열고 재판관 4대 4 의견으로 기각 결정을 내렸다. 동수로 팽팽하게 의견이 엇갈렸지만, 헌재법이 규정한 파면 요건인 ‘6인 이상’ 동의는 채우지 못했다. 핵심 쟁점은 이 위원장이 방송통신위원회 법정 인원인 5인 중 2인의 방통위원만 임명된 상황에서 KBS와 MBC 대주주 방송문화진흥회(방문진) 이사 선임안을 의결한 행위가 의결정족수와 관련한 방통위법 13조 2항 위반인지 여부였다. 기각 의견을 낸 김형두·정형식·김복형·조한창 재판관은 방통위법이 명시한 ‘재적위원’은 문제 되는 의결의 시점에 방통위에 적을 두고 있는 위원을 의미한다고 봤다. 이들은 “재적위원 전원(2인)의 출석 및 찬성으로 이뤄진 의결이 방통위법상의 정족수를 충족하지 못했다고 보는 것은 법규범의 문리적 한계를 넘는 해석”이라고 판단했다. 반면 문형배 헌재소장 권한대행과 이미선·정정미·정계선 재판관은 “2인의 위원만이 재적한 상태에서는 방통위가 독임제 기관처럼 운영될 위험이 있다”면서 5인의 과반수인 3인 이상의 의결이 필요하다고 지적했다. 이들은 “방통위를 온전하게 구성해 적법한 의결을 할 수 있도록, ‘2인 체제’ 해소를 위한 노력을 했어야 했다”면서 파면 의견을 냈다. 이 위원장은 취재진에 “오늘 기각 결정은 국민들이 내린 것이라고 생각한다”면서 “방통위 상임위원 2인으로도 최소한 행정부에서 직무수행을 할 수 있게 판단 내린 의미 있는 결과”라고 말했다. 방통위 안팎에서는 이 위원장이 가장 먼저 지상파 재허가와 해외 빅테크 과징금 부과건 의결에 나설 것이란 관측이 나온다.

조희대 대법원장이 23일 공석 상태인 서울서부지법원장에 김태업(사법연수원 25기) 인천지법 부장판사를 임명했다. 다음주 31일로 예정된 법원장 정기인사 발표를 일주일 앞두고 이같은 원포인트 인사를 이날 단행한 것은 다소 이례적이다. 법원 내부에선 최근 윤석열 대통령 구속영장 발부 이후 벌어진 ‘서부지법 난동 사태’로 서부지법 판사와 직원들의 충격과 동요가 큰 점 등을 감안해 사태 수습 차원에서 이 같은 인사를 미리 낸 것이란 해석이 나온다. 김 부장판사는 대법원 재판연구관과 사법연수원 교수, 서울중앙지법 부장판사 등을 거쳐 2024년 2월부터 인천지법에서 형사1단독 판사로 일해왔다.

19일 윤석열 대통령에 대한 구속영장을 발부한 차은경(57·사법연수원 30기) 서울서부지법 부장판사는 이날 새벽 벌어진 ‘서부지법 난동사태’에도 시위대와 충돌 없이 무사히 법원을 빠져나갔지만 서울 마포경찰서는 차 부장판사에 대한 신변보호 조치를 시작했다. 세계일보 취재에 따르면 윤 대통령에 대한 영장 발부 결과가 언론에 공지된 것은 이날 오전 2시59분이다. 발부 소식이 알려진 직후 윤 대통령 지지자들이 서부지법 청사 내에 난입해 차 부장판사를 찾았지만, 그는 이미 경내를 빠져나간 상황이었다. 차 부장판사는 이날 새벽 영장 발부 결정 후 다른 직원에게 수사기관에 대한 영장 실물과 수사기록 인계를 지시한 후 퇴근한 것으로 파악됐다. 서부지법은 공수처가 영장 실물과 기록을 받아간 다음에야 언론에 영장 발부 사실을 공지했다. 이날 오전 경찰에 신변보호를 요청한 차 부장판사는 일선 재판 업무에만 매진해온 20년 경력의 중견 법관으로 동료들로부터 “묵묵히 맡은 바 일을 하는 법관”이라고 평가받는다. 20년간 민·형사 등 다양한 분야에서 재판 업무만 해온 그는 영장전담 판사는 아니지만 윤 대통령의 영장심사가 주말에 열리게 되면서 당직 판사로서 사건을 맡게 됐다. 차 부장판사는 이화여대 경제학과를 졸업하고 국책연구기관에서 짧게 근무한 이력이 있으며 1998년 40회 사법시험에 합격했다. 2001년 사법연수원을 수료한 뒤 법무법인 세종 변호사로 법조인 생활을 시작했으며 2006년 수원지법 판사로 임관해 서울중앙지법·대구가정법원·인천지법 등에서 판사·부장판사를 지냈다. 언론 보도로 세간에 알려진 사건을 맡은 건 주로 2020년 서울중앙지법으로 발령된 뒤다. 차 부장판사는 2022년 11월24일 서울중앙지법 형사항소4-1부 소속으로 대장동 관련 비리 의혹으로 구속된 정진상씨의 구속적부심을 기각해 구속상태를 유지하는 결정에 참여했다. 정씨는 더불어민주당 이재명 대표의 최측근으로 대표실 정무조정실장 출신이다.

내란 우두머리 혐의를 받는 윤석열 대통령이 19일 헌정사상 최초로 구속된 현직 대통령으로 기록됐다. ‘12·3 비상계엄 사태’ 발생 47일 만이자, 고위공직자범죄수사처(공수처)에 체포된 지 나흘 만이다. 윤 대통령은 다음달 5일 전후로 구속기소돼 재판에 넘겨질 전망이다. 윤 대통령 구속으로 비상계엄 수사가 종착역을 향해 가고 있다는 평가가 나온다. 서울서부지법 차은경 부장판사는 이날 오전 내란 우두머리 및 직권남용 권리행사 방해 혐의를 받는 윤 대통령에 대해 “피의자가 증거를 인멸할 염려가 있다”며 구속영장을 발부했다. 윤 대통령은 전날 진행된 법원의 영장심사에 직접 출석해 국무위원들에 대한 잇따른 탄핵 등 사실상 국가비상사태였기에 계엄을 선포할 수밖에 없었고, 질서 유지를 목적으로 최소한의 병력만 국회에 투입했을 뿐이라고 주장했다. 그러나 법원은 윤 대통령의 내란 혐의가 소명된다고 판단했다. 김용현 전 국방부 장관 등 관련자 10명이 모두 구속기소된 점 등이 영향을 준 것으로 보인다. 법원은 윤 대통령이 비상계엄을 전후해 휴대전화를 교체하고 메신저 애플리케이션(앱)인 텔레그램을 탈퇴하는 등 증거인멸 염려가 있다는 공수처 주장도 받아들였다. 서울구치소 구인 피의자 대기실에서 대기하던 윤 대통령은 구속영장이 발부되면서 정식 구치소 입소 절차를 거쳐 수용됐다. 체포 기간을 포함해 최대 20일간 구속 상태로 수사를 받게 된다. 공수처는 윤 대통령에 대한 기소권이 없기 때문에 이달 24일쯤 검찰로 사건을 넘기고, 검찰은 보강 수사를 거쳐 다음달 5일 전후 윤 대통령을 구속기소할 전망이다. 공수처는 이날 윤 대통령에게 오후 2시 출석을 통보했으나 윤 대통령은 불응했다. 윤 대통령 측 윤갑근 변호사는 “공수처에서는 더 말할 게 없다”고 했다. 공수처는 윤 대통령이 계속 조사를 거부할 경우 옥중 조사나 강제 인치도 검토할 방침이다. 공수처는 이날 오후 윤 대통령에 대해 변호인을 제외한 사람과의 접견을 금지하는 내용의 ‘피의자 접견 등 금지 결정서’를 서울구치소에 송부했다. 관련자와의 말 맞추기 등 증거인멸을 우려한 조치로 풀이된다. 변호인단은 법원의 영장 발부 판단을 받아들이기 어렵다며 구속적부심사 청구 등 대응 방향을 검토하고 있다. 윤 대통령 변호인인 석동현 변호사는 구속영장 발부에 대해 “납득하기 힘든 반헌법, 반법치주의의 극치”라며 “더불어민주당 이재명 대표와 2심에서 실형 선고를 받은 조국도 구속하지 않았던 판사들이 현직 대통령을 구속한 것은 어불성설”이라고 반발했다. 여야는 윤 대통령 구속 소식에 엇갈린 반응을 보였다. 국민의힘 권영세 비상대책위원장은 이날 국회에서 긴급 비상대책회의를 열고 “참담하고 비통한 마음”이라며 “법원 판단에 깊은 유감을 표한다”고 밝혔다. 반면 더불어민주당은 “무너진 헌정질서를 바로 세우는 초석”이라며 환영했다.

19일 윤석열 대통령에 대한 구속영장을 발부한 차은경(57·사법연수원 30기) 서울서부지법 부장판사는 이날 새벽 벌어진 ‘서부지법 난동사태’에도 시위대와 충돌 없이 무사히 법원을 빠져나간 것으로 확인됐다. 윤 대통령에 대한 영장발부 결과가 언론에 공지된 것은 이날 오전 2시59분이다. 오전 3시쯤 언론 속보를 통해 영장 발부 소식이 알려지자 흥분한 윤 대통령 지지자들은 오전 3시13분쯤 서부지법 청사 내에 난입해 차 부장판사를 찾아다녔다. 그러나 차 부장판사는 이미 무사히 경내를 빠져나간 상황이었다. 세계일보 취재에 따르면 차 부장판사는 이날 새벽 영장 발부 결정 직후 법원 직원에게 고위공직자범죄수사처(공수처)에 대한 영장실물과 수사기록 인계를 지시하고 퇴근한 것으로 파악됐다. 영장 발부 결정을 전달받은 공수처는 이날 오전 2시53분 서부지법에서 영장실물과 수사기록을 받았다. 서부지법은 이로부터 6분쯤이 더 지난 오전 2시59분에서야 언론에 윤 대통령에 대한 영장 발부 사실을 공지했다. 영장발부 시점부터 언론 공지까지 다소 시차가 있었던 셈이다. 시위대 일부는 서부지법청사 4, 5층을 비롯해 판사실이 위치한 일부 윗층에까지 진입한 것으로 알려졌으나, 차 부장판사 사무실까지는 들어가지 못한 것으로 전해졌다. 법원 내부에서는 “차 부장판사가 시위대와 직접적으로 부닥치지 않은 것이 불행 중 다행”이란 반응이 나왔다. 이번 난동으로 서부지법 정문과 건물, 집기들이 대거 파손됐다. 대법원은 수사를 통해 서부지법 폭동 참여자들의 신원이 특정되면 추후 이들에 대한 구상권을 행사할 방침이다.

‘12·3 비상계엄 사태’ 관련자 중 가장 먼저 재판에 넘겨진 김용현 전 국방부 장관의 재판이 시작됐다. 비상계엄 사태가 발생한 지 44일 만에 열린 내란 피의자 첫 재판이다. 김 전 장관 측과 검찰은 대통령의 비상계엄 선포 행위에 대한 사법심사 가능 여부를 놓고 공방을 벌였다. 서울중앙지법 형사25부(재판장 지귀연)는 16일 내란중요임무종사 등 혐의로 기소된 김 전 장관의 첫 공판준비기일을 진행했다. 본격적인 심리에 앞서 피고인과 검찰 양측의 입장을 확인하고 입증 계획을 논의하는 절차다. 피고인의 출석 의무는 없으나 김 전 장관은 이날 정장 차림으로 재판에 출석했다. 그의 가족도 방청석에서 재판을 지켜봤다. 검찰과 김 전 장관 측은 수사의 정당성부터 시작해 관련 사건 병합 검토 등 모든 쟁점에서 팽팽히 맞섰다. 김 전 장관의 변호인은 “일개 검사가 대통령의 헌법상 권한을 정치적으로 판단하고, 선포 요건에 대해 옳다 그르다 판단하는 것 자체가 말이 안 된다”며 검찰 공소를 기각할 것을 요청했다. 그러면서 “대통령의 정치 행위를 사법부가 판단하면 법관들이 정치 행위를 하는 결과가 생긴다”고 주장했다. 김 전 장관 측은 “계엄의 정당성을 확인하기 위해서는 선관위 서버에 대한 조사가 필요하다”며 증거보전신청도 했다. 검찰은 비상계엄 선포와 관련해서도 범죄에 해당하는지 사법부가 판단할 수 있다고 맞섰다. 검찰은 “비상계엄이 범죄에 해당할 경우 사법심사 대상이 된다는 게 판례의 확고한 태도”라며 “이미 구속심사 과정에서도 검찰의 수사 개시 권한은 명백히 인정된다”고 반박했다. 재판부는 조지호 경찰청장과 김봉식 전 서울경찰청장, 노상원 전 국군 정보사령관의 재판을 병합해서 심리하는 데 대한 의견을 물었다. 검찰은 “재판 지연 우려가 있다”며 반대했고, 김 전 장관 측은 “방어권과 변론권이 보장될 것”이라며 찬성했다. 재판부는 다음달 6일 공판준비기일을 한 차례 더 열고 사건 병합 여부 등을 결정하기로 했다. 한편 윤석열 대통령 측이 헌재에 제출한 답변서에서 포고령 1호에 관해 “김용현이 종전 대통령에게 국회해산권이 있을 당시 예문을 그대로 베껴온 것이다. 문구의 잘못을 부주의로 간과한 것”이라고 해명한 데 대해 김 전 장관 측은 “뭔가 착오가 있었던 것 같다”며 입장차를 보였다. 김 전 장관 변호인은 재판 뒤 기자들과 만나 “정당하게 작성된 포고령”이라며 “김 전 장관이 직접 초안을 작성했고, 전체적인 검토는 당연히 윤 대통령이 했다”고 밝혔다. 김 전 장관은 윤 대통령에게 계엄 선포를 건의하고, 계엄군 지휘관들에게 국회와 중앙선거관리위원회에 군 병력 투입을 지시한 혐의를 받는다. 여인형 방첩사령관에게 더불어민주당 이재명 대표와 우원식 국회의장, 국민의힘 한동훈 대표 등 정치권 주요 인사 10여명에 대한 체포·구금을 지시하고 국군 방첩사령부에 체포조를 편성하도록 한 혐의도 있다.

법원이 윤석열 대통령 체포영장 집행을 방해한 혐의를 받는 김성훈 대통령경호처 차장(대통령경호처장 직무대행)에 대해 체포 영장을 발부했다. 특히 윤석열 대통령에 대한 1차 체포영장을 발부했던 영장전담 부장판사는 이번 영장에선 ‘형사소송법 110·111조 적용을 예외로 한다’는 취지의 기재를 하지 않은 것으로 전해졌다. 같은 판사가 대통령 관저라는 동일한 장소에 대해 사실상 다른 판단을 내린 것이다. 14일 세계일보 취재를 종합하면 서울서부지법 이순형 영장전담 부장판사는 전날 김 차장에 대해 특수공무집행방해 혐의로 체포영장을 발부했다. 이는 경찰이 서부지검에 김 차장에 대한 체포영장을 신청한 데 따른 것이다. 특히 이 부장판사는 이번 체포영장에 ‘형사소송법 110·111조 적용을 예외로 한다’는 취지의 기재를 하지 않은 것으로 전해졌다. 이 부장판사는 지난달 31일 윤 대통령에 대한 1차 체포영장을 발부하며 이 같은 이례적 문구를 수색영장에 기재해 한차례 논란을 불러일으킨 바 있다. 형소법 110·111조는 ‘군사상·직무상 비밀을 요하는 장소의 경우 책임자 승낙 없이 압수 또는 수색할 수 없다’고 규정했는데, 두 조항이 윤 대통령에 대한 사안에는 적용되지 않는다는 취지였다. 이에 대해 법원 내부에서조차 “영장에 어떤 문구를 기재했던 간에 법보다 앞서지는 않는다”라는 지적과 함께 “영장판사가 불필요한 논란을 만들었다”는 우려 목소리가 나왔다. 한 중견 법관은 “법원이 문제된 사안에 대해 신청이 들어와서 어쩔 수 없이 법적 판단을 하면서 그 같은 견해를 원용하는 것과, 그런 전례도 없고 그런 신청조차 들어오지 않았는데 체포영장에 적극적으로 그런 ‘확인적 기재’를 한 것은 차원이 다른 문제”라고 지적했다. 이 부장판사가 김 차장에 대한 체포 영장에선 해당 기재를 하지 않은 것을 두고도 의아하단 반응이 나온다. 같은 판사가 대통령 관저라는 동일한 군사 비밀 장소에 대한 체포 및 수색영장을 발부하면서, 형소법 110·111조 적용과 관련해 사실상 다른 판단을 내린 것이기 때문이다. 서초동의 한 변호사는 “자신의 잘못을 인정한 건지, 피의자에 따라 다른 판단을 내린 것인지 의문이 든다”고 꼬집었다. 김 차장은 지난 3일 공조수사본부(고위공직자범죄수사처·경찰)가 윤 대통령에 대한 체포영장을 집행하는 것을 방해한 혐의를 받는다. 경찰은 김 차장이 앞서 3차 출석 요구에 불응하자 체포영장 신청 방침을 결정했다. 체포영장을 발부 받은 경찰이 김 차장의 신병을 확보할 경우 경호처의 윤 대통령 체포 방어 동력은 크게 꺽이게 된다.

법원이 윤석열 대통령 체포영장 집행을 방해한 혐의를 받는 김성훈 대통령경호처 차장(대통령경호처장 직무대행)에 대해 체포 영장을 발부했다. 14일 세계일보 취재를 종합하면 서울서부지법 이순형 영장전담 부장판사는 전날인 13일 김 차장에 대해 특수공무집행방해 혐의로 체포영장을 발부했다. 이는 경찰이 서부지검에 김 차장에 대한 체포영장을 신청한 데 따른 것이다. 이 부장판사는 앞서 지난달 31일 윤 대통령에 대한 1차 체포 영장을 발부하기도 했다. 김 차장은 지난 3일 공조수사본부(고위공직자범죄수사처·경찰)가 윤 대통령에 대한 체포영장을 집행하는 것을 방해한 혐의를 받는다. 경찰은 김 차장이 앞서 3차 출석 요구에 불응하자 체포영장 신청 방침을 결정했다. 체포영장을 발부 받은 경찰이 김 차장의 신병을 확보할 경우 경호처의 윤 대통령 체포 방어 동력은 크게 꺽이게 된다.

윤석열 대통령 체포영장의 집행 여부를 둘러싼 논란이 뜨겁다. 현직 대통령에 대한 체포영장 발부는 헌정사 최초의 일인 동시에 전례 없는 새로운 법률적 쟁점을 만들어내고 있다. ‘군사상 비밀 장소에 대한 수색 거부권’ 논란이 대표적이다. 1차 체포영장을 발부한 서울서부지법 영장전담 부장판사는 지난달 31일 윤 대통령에 대한 관저 수색영장에 “군사상 비밀을 요하는 장소는 그 책임자의 승낙 없이는 압수 또는 수색할 수 없다”라고 규정한 형사소송법 110조 1항이 적용되지 않는다는 이례적 기재를 했다. 천대엽 법원행정처장은 국회에서 “당시 영장판사는 주류적인 견해를 따른 것으로 보인다”고 말했다. 이처럼 법조계 일각에서는 형소법 110조는 ‘물건을 압수하기 위한 수색’에만 적용될 뿐, ‘사람을 체포하기 위한 수색’에는 적용되지 않으므로 담당 판사의 영장 기재는 문제가 없다고 주장한다. 이른바 ‘주류적 견해설’이다. 즉 사람을 체포하기 위한 수색에는 위 110조가 아닌 ‘구속영장 집행을 위한 수색’을 규정한 137조가 적용돼야 한다는 것이다. 이때 준용(성질에 맞게 적용함, 법조문의 중복 기재를 피할 목적의 입법 기술)할 규정을 열거한 규정이 138조인데, 위 138조의 준용 대상에는 110조가 빠져 있으므로, 사람을 찾기 위한 수색에는 군사상 거부권을 줄 필요가 없다고 본 입법자의 의도라고 봐야한다는 주장이다. 과연 그럴까. 법조계 내에서는 의문을 표시하는 견해가 많다. 복수의 중견 부장판사들과 나눈 대화를 바탕으로 이를 아래 세가지로 정리했다. 첫째, 입법 연혁상의 의문이다. 수색을 ‘물건을 압수하기 위한 수색’과 ‘사람을 체포하기 위한 수색’으로 나눠 설명하는 이른바 ‘주류설’은 우리 형소법의 모법(母法)인 일본 형소법에 대한 일본 주석서 견해와 일견 유사하다. 그러나 이는 일본 구 형소법에 담겼던 ‘일본판 110조 규정’이 삭제된 신 형소법 주석서 내용이다. 일본은 패전 후 평화헌법 제정에 따라 군대와 관련한 규정들을 삭제한 신 형소법을 만들었다. A부장판사는 “현 주류설은 일본판 110조 규정이 삭제되고 없는 신 형소법에 대한 설명”이라며 “이 설명이 패전 이전의 구 형소법 규정을 그대로 본받아 110조를 규정한 우리 형소법에도 들어맞는지에 대해선 의문이 든다”고 말했다. 그는 오히려 일본 구 형소법이 ‘구속영장 집행을 위한 수색’에도 군사상 거부권 규정을 준용(일본 구 형소법 174조)했던 점을 주목했다. 결국 일각에서 주장하는 ‘입법자의 의도’는 분명하지 않다는 설명이다. A부장판사는 “이는 우리 형소법이 제정될 당시 일본 구 형소법을 본받아 군사상 거부권을 존치시키면서도, 한편으로는 군사상 거부권이 삭제된 일본 신 형소법 138조의 준용규정 부분을 그대로 답습한 입법상의 모순으로부터 발생한 혼란일 가능성이 높다”고 지적했다. 둘째, 형소법 조문 체계상의 의문이다. 법조계 일각에선 사람의 수색과 관련해 법원에 기소된 ‘피고인’과 수사단계의 ‘피의자’를 달리 취급할 필요가 없으므로 두 경우 모두 위에서 본 형소법 137조(구속영장 집행을 위한 수색)와 138조(준용 열거 조항)가 적용되고, 따라서 138조의 준용대상에서 빠져 있는 110조 군사상 거부권은 사람 수색에는 적용되지 않는다고 주장한다. A부장판사는 “피고인과 피의자를 엄밀히 구분하는 형소법 체계상 이러한 설명이 타당한지 의문이 든다”고 문제를 제기했다. 우리 형소법이 모법으로 삼은 일본 형소법 주석서는 사람에 대한 수색 중 ‘피고인’은 137조(구속영장집행과 수색)에 해당하는 규정이, ‘피의자’는 216조(영장에 의하지 아니한 강제처분)에 해당하는 규정이 적용된다고 설명하고 있다. 일본 형소법 주석서 설명대로 피의자에 대한 수색에 216조가 적용된다면 여기에 연결된 준용규정은 219조가 된다. 그런데 219조가 준용하는 대상에는 군사상 거부권 규정인 110조가 포함돼 있다. 즉 적어도 위 주석서 논리에 따르면 조문의 연결상 피의자에 대한 수색에는 군사상 거부권이 인정될 수 있는 것이다. 셋째, 문언상의 의문이다. 110조는 “군사상 비밀을 요하는 ‘장소’는 그 책임자의 승낙 없이는 압수 ‘또는(or) 수색’할 수 없다”고 규정한다. 이 문장은 어떻게 보아도 해당 장소에서는 책임자의 승낙 없이 압수도 불가능하고, 수색도 불가능하다고 읽힌다. B부장판사는 “문언에 나타나지 않는 ‘입법자의 의도’를 끌어들여 해당 ‘수색’을 ‘압수를 위한 수색’에 한정할 이유가 무엇이느냐”고 반문했다. 그는 “혹시 당장 그러한 해석이 심정적으로 필요해서 그런 것이 아닌지 의문이 든다”면서 “이 조문의 해석 문제는 입법의 모델이 된 일본 구 형소법의 연원과 위 규정이 우리 형소법에 살아남게 된 이유 등을 보다 깊이 있게 연구해 결론지어야 한다”고 지적했다.