선출되지 않은 사법부는 민주적 정당성이 없으며, 사법부의 주인은 주권자와 국민이라고 말하는 판사들이 있습니다. 이 판사들은 같은 이유에서 더불어민주당 이재명 대선 후보의 공직선거법 위반 관련 대법원 판결을 “민주주의와 국민 주권에 대한 도전”이라고 규정했습니다. 이러한 주장은 민주주의 시대에 국민의 뜻을 최우선으로 해야 한다는 당연한 명제처럼 들릴 수 있습니다. 물론 모든 국가 기관은 궁극적으로 주권자인 국민에게 그 정당성을 부여받으며, 사법부 또한 국민의 신뢰 위에서 존재합니다. 그러나 민주주의와 국민주권론을 내세워 판결을 정치적 논쟁으로 끌어들이는 일부 판사들의 발언은 큰 위험성을 내포하고 있습니다. 이들이 말하는 국민주권이란 결국 다수결이라는 ‘민주주의적 방식’으로 국민의 선택을 받은 ‘선출된 권력’, 즉 최고 권력으로 귀결됩니다. 이러한 해석은 자칫 모든 국가 기관은 최고 선출 권력의 의사에 반하는 결정이나 행위를 할 수 없다는 결론으로 이어질 수 있습니다. 우리가 간과하는 사실이지만, 북한에도 민주주의가 있습니다. 북한의 공식 국가명칭은 조선‘민주주의’인민공화국입니다. 북한의 국가기관은 헌법상 최고주권기관이자 입법부인 최고인민회의, 최고지도기관인 국무위원회, 행정기구인 내각, 사법기구인 최고재판소(전 중앙재판소) 및 최고검찰소(전 중앙검찰소)로 이뤄져있습니다. 그러나 사법기구는 조선노동당의 통제를 받습니다. 법률에 대한 최종적 해석권도 최고인민회의 상임위원회가 갖고 있습니다. 이는 모든 국가기관을 민주주의 원칙과 중앙집권제 원칙의 유기적인 통일성에 따라 구성한다는 ‘민주적 중앙집권제(Democratic Centralism)’에 따른 것입니다. 이 원칙은 레닌 이래 모든 공산주의 국가의 기관 구성 및 운영 원리로 통용되고 있습니다. 이에 따르면 모든 국가기관은 선거에 의해 ‘민주주의적’으로 구성돼야 합니다. 그러나 일단 구성된 국가기관의 운영은 중앙집권적이어서 소수는 다수에, 하부는 상부에 절대 복종해야 합니다. 민주주의적으로 구성된 최고 권력기관이 독재를 하더라도 이는 ‘민주적’인 것이 됩니다. 조선민주주의인민공화국이 프롤레타리아 계급노선을 견지하고 인민민주주의 독재를 표방하는 것이 그들에게는 모순이 아닌 이유가 여기에 있습니다. 공산주의 국가에서 몽테스키외가 창시한 삼권분립은 존재하지 않습니다. 물론 공산주의 국가에도 삼권분립과 유사한 조직이 있습니다. 그러나 그 기능은 최고 권력기관을 정점으로 한 ‘삼권분업’에 가깝습니다. 그래서 일부 문헌은 사회주의 국가의 사법기관을 ‘사법담당 파견대’로 표현하기도 합니다. ‘민주적’ 형식을 띤 ‘중앙집권적 복종’을 유도하는 정치 기제는 북한의 민주적 중앙집권제의 핵심입니다. 북한은 민주주의라는 외피 아래 중앙집권 독재를 운영해오고 있습니다. 이는 ‘민주주의’라는 이름이 자칫 절차 위반이나 권력 집중을 정당화하는 수단으로 변질될 수 있음을 우리에게 상기시켜줍니다. 다수의 지지를 받고 있다고 해서, 그것이 곧 민주주의는 아닙니다. 민주주의는 법치와 함께 작동해야 하며, 법치 없는 민주주의는 언제든 다수의 폭주로 이어질 수 있습니다. ‘개개인의 자유’를 최대한으로 달성하기에 가장 적합한 제도라는게 역사적으로 증명됐기에 우리는 민주주의란 방식을 택했을 뿐입니다. 입법부, 사법부, 행정부로 삼권을 나누고 그 중 비선출 사법권으로 선출권력의 전횡을 막도록 설계한 것 또한 주권자인 국민의 의사입니다. 몽테스키외는 그의 저서 ‘법의 정신’에서 개인의 자유를 보장하기 위해 “재판권이 입법권이나 집행권과 분리되지 않는다면, 자유는 결코 존재하지 않는다”고 선언했습니다. 그는 나아가 권력의 남용을 막기 위해 “권력이 권력을 멈추게 하는” 즉, 견제와 균형의 장치가 필수적이라고 강조했습니다. 몽테스키외는 입법, 사법, 행정이라는 삼권 중에서 국가의 물리력을 직접 행사하지 않는 “재판을 행하는 권은 어떤 의미로는 무력”하다고 평가했습니다. 그러나 바로 그 무력함 속에 사법부의 중요한 역할이 숨어 있습니다. 미국의 삼권분립을 사실상 설계한 알렉산더 해밀턴 역시 연방주의자 논고에서 “사법부는 칼도 지갑도 없다. 다만 말(판결)만 있을 뿐”이라면서도 그 약한 조직이 국민의 자유와 권리를 보장하는 ‘최후의 보루(Citadel)’라고 지칭했습니다. 민주주의는 다수결로 작동하지만, 그 다수결의 폭주를 멈추기 위해 존재하는 것이 바로 법치주의입니다. 오늘은 다수여도, 내일은 소수가 될 수 있습니다. 그 누구도 영원한 다수가 될 수는 없습니다. 법치주의는 그 불확실성 속에서 약자와 소수를 보호하는 최후의 안전장치입니다. 우리가 설령 법원의 판결이 마음에 들지 않을 때조차 ‘재판상 독립’이란 원칙, 즉 법관이 외부의 압력 없이 오직 법과 양심에 따라 재판해야 한다는 마지노선을 넘지 않고 사법부를 존중해온 이유입니다.

“당시의 법관들은 주저하지 않고 적극적으로 문제제기에 나섰다. 국민 주권에 대한 도전이라는 측면에서 더 이상 침묵할 수 없는 이유이다.” 이성복 서울중앙지방법원 부장판사는 지난 7일 내부망인 코트넷에서 판사들의 집단적 대응을 촉구했습니다. 그는 국제인권법연구회 창립 초기 멤버이자, 김명수 대법원장 재임 시절 전국법관대표회의 의장을 지낸 인물입니다. 과거 정권 시절, 일부 판사들의 문제 제기는 거대한 사법파동으로 이어졌고 김용철·김덕주 대법원장을 중도 사퇴시켰습니다. 이는 사법부의 자정 능력을 보여주는 동시에 판사들의 집단적 움직임이 사회에 미치는 파급력을 여실히 입증한 사건이었습니다. 일부 판사들은 최근 이재명 더불어민주당 대선 후보에 대한 대법원 판결을 문제 삼으며 또 한번의 사법파동을 시도했습니다. 그러나 과거와 달리 대다수 판사들의 공감과 동의를 얻지는 못하고 있습니다. 그 이유는 이번 논란의 성격이 과거와 다르기 때문입니다. 과거 사법파동은 사법부 내부의 자발적인 문제 제기로 촉발된 반면, 이번에는 국회 다수당과 유력 대선후보의 정치적 압박에 일부 판사들이 영합하는 양상을 보이고 있습니다. 이들 판사의 핵심 주장은 “법원이 절차를 무시했다”는 것입니다. “어제 전원합의체 판결만큼은 존중하기 어려울 것 같다. 결론이나 내용 때문이 아니다. 우리 사회 시민들이 그동안 가지고 있었던 상식과는 다르게 절차가 진행된 것 같다는 의문이 들기 때문이다.”(박병곤 서울남부지법 판사) “더욱 심각한 것은 사건이 소부에 배당된 지 불과 2시간 만에 어떤 이유도 설명되지 않은 채 전격적으로 전원합의체 회부가 결정되었다는 사실이다.”(이성복 판사) 그러나 4월 22일 전합 회부, 24일 두 번째 합의기일, 29일 선고일 지정이라는 절차에 대해 정작 당시 이를 문제 삼은 판사는 아무도 없었습니다. 심지어 “파기환송심 공판기일을 변경해야 한다”고 주장했던 김주옥 부장판사조차 대법원 선고기일에 대해서는 침묵했습니다. “30여년 동안 법관으로 근무하면서 보지도 듣지도 못했던 초고속 절차 진행”이라고 규탄한 송경근 청주지법 부장판사 역시 마찬가지입니다. 송 판사는 과거 사법행정권 남용 사태 때 검찰 수사를 촉구하며 적극적인 문제 제기에 나섰던 인물입니다. 하지만 이번 사건에서는 대법원 선고 전까지 어떠한 절차적 문제 제기도 하지 않았습니다. 무죄 확정이 유력하다고 판단한 상황에서, 절차적 속도는 문제 삼을 이유가 아니었던 셈입니다. 송 판사의 글에서는 이 같은 기대감이 여실히 드러납니다. “이번 사건의 주심대법관이 불과 몇 개월 전 유사한 사건에서 무죄 취지의 판결을 내렸고, 항소심판결이 무죄 선고의 법리적 근거로 삼은 판결이 바로 위 판결이며, 파기환송 하더라도 절차와 시간상 대선 전에 확정판결이 사실상 불가능한 사안이므로, 상고기각을 하려나보다고 생각했다.”(송경근 판사) 5월 1일, 대법원이 유죄 취지로 파기환송 판결을 내리자 분위기는 급변했습니다. 민주당은 즉각 “사법 쿠데타”, “정치 재판”이라며 격렬하게 반발했고, 그 이튿날부터 일부 판사들이 코트넷에 동조하는 글을 올리기 시작했습니다. 그러자 일각에선 이와 같은 지적이 제기되고 있습니다. “선고기일이 잡힐 때는 아무 말 없다가, 유죄 판결이 나오자 ‘절차가 너무 빨랐다’고 주장하면 설득력을 얻기 어렵다.” (일선 부장판사) 이 후보 사건의 전원합의체 회부는 대법원 내규에 따른 적법한 절차였습니다. 대법원 전합 심리절차에 관한 내규는 ‘중대한 공공의 이해관계’나 ‘국민적 관심도’가 높은 사건에 대해서는 소부의 장기 심리 없이도 전합 회부를 허용하고 있습니다. 따라서, 소부에서 ‘일정 기간’ 심리를 거쳐야만 전합에 회부할 수 있다는 이성복 판사의 주장은 근거가 없습니다. ‘이례적’이라는 표현만으로 절차의 위법성을 주장할 수는 없습니다. 대법원장 사퇴 촉구의 정당한 근거가 되기에도 부족합니다. 파기환송심 공판 기일이 대선 이후로 연기된 상황에서도, 민주당은 대법원장 사퇴를 압박하며 법관대표회의의 입장 표명을 유도하고 있습니다. ‘조희대 특검법’ 발의를 보류하고 법관대표회의 소집 등 내부 움직임을 지켜보겠다고 했던 것도 같은 맥락입니다. 그러나 법관대표회의 임시회 소집 투표 결과는 달랐습니다. 전체 125명 중 26명만이 찬성했고, 3배에 달하는 70명이 반대표를 던졌습니다. 회의는 정족수를 간신히 채워 열리지만, 실질적인 동력은 이미 꺾였습니다. 큰 목소리를 내는 소수의 판사가 내부 분위기를 몰아가려고 하는 데 대해 다수의 판사가 반감을 느끼며 제동을 건 것이란 해석이 나옵니다. 무엇보다 법관들이 대선 직전에 집단적으로 입장 표명을 하는 것은, 그 내용과 무관하게 정치적 행위로 비칠 수 있다는 우려가 법원 내부에 깊이 퍼져있습니다. 대다수 판사들이 민주당의 법관 탄핵 추진과 같은 노골적인 사법독립 침해 행위에 분노하면서도 현 시점에 공개적으로 목소리를 내는 데 대해 극도로 신중한 태도를 보이고 있는 배경입니다. 법관대표회의 소집 투표 결과는, 사법의 이름을 빌린 정치적 외침이 법원 내부 설득에 실패했다는 것을 보여주는 결정적인 장면이었습니다. 그래서 이번 사법파동은 시작되지도 못한 채 막을 내려가고 있습니다. 묵묵한 다수의 판사가 지킨 것은 침묵이 아니라, 사법부의 균형과 독립이라는 가장 본질적인 가치였습니다.

전국법관대표회의 운영위가 ‘더불어민주당 이재명 대선 후보에 대한 대법원 선고가 이례적으로 신속하게 진행된 데 대한 유감 표명’을 논의하기 위해 임시회의 소집을 추진했지만, 정족수 미달로 표결이 부결될 위기에 놓이자 투표 마감 기한을 연장했다는 논란이 일고 있습니다. 법원 안팎에서는 법관대표회의가 임시회에서 어떤 입장을 내놓느냐에 따라 민주당의 조희대 대법원장 청문회와 특검, 국정조사 추진에 제동이 걸리거나 반대로 가속화하는 분수령이 될 것이란 관측이 나옵니다. 8일 세계일보 취재를 종합하면 이날 진행된 임시회의 소집 여부에 대한 비공식 투표에서는 투표 마감 시간인 오후 6시를 기준으로 25명의 법관대표만이 찬성표를 낸 것으로 확인됐습니다. 대표회의는 전국 65곳 법원의 판사 126명이 모인 회의체로, 임시회의는 구성원 5분의 1(26명) 이상이 동의해야 열립니다. 그러자 대표회의 운영위는 돌연 “법관들의 의사 수렴을 위한 시간이 더 필요하다는 의견이 있어 내일(9일) 오전 10시까지 의견을 더 받기로 했다”며 투표 마감 시간을 연장했습니다. 이러한 소식이 전해지자 법원 내부에서는 “투표 마감 시간 내에 정족수를 채우지 못했으면 부결 아니느냐”면서 “소집 정족수를 채울 때까지 시간을 연장하겠다는 의도로 비칠 수 밖에 없다”며 대표회의 운영위가 민주적 의사결정 절차를 어기고 있는 것 아니냐는 지적도 나왔습니다. 법관대표회의 임시회에는 ‘이 후보에 대한 선고가 이례적으로 신속하게 진행된 데 대한 유감 표명 및 재판에 있어서 정치적 중립을 지켜야 한다는 의지 확인, 그리고 향후 이를 지키기 위한 방안’ 등이 안건으로 올라갈 예정입니다. 서울중앙지법 김주옥 부장판사는 전날 코트넷에 “전국법관대표회의는 임시회의를 즉시 소집해 대법원장에 대한 사퇴 권고를 포함한 방안을 논의해야 한다”고 공개 촉구했습니다. 세계일보는 이날 대표회의 공보간사에게 공식 해명을 요청했으나, 답변을 받지 못했습니다. 다만 대표회의는 이후 기자들에게 “내일 오전까지 의견을 더 나누기로 한 상황이고, 임시회의 개최가 결정되면 공유하겠다”며 “그 전까지는 개별적으로 문의를 줘도 공식적으로 드릴 말씀이 없다”는 입장을 밝혔습니다. 법관대표회의 운영위는 의장 직권으로 임시회의를 소집하는 방안도 검토 중입니다. 대표회의 의장은 현재 국제인권법연구회 창립 멤버인 김예영 판사가 2년째 맡고 있습니다. 김 판사는 국제인권법연구회의 이너서클인 ‘인권과 사법제도 소모임’(인사모)에서 활동해왔습니다.

김주옥 서울중앙지법 부장판사가 7일 법원 내부 통신망인 코트넷에 조희대 대법원장의 사퇴를 공개적으로 촉구하는 글을 올리며 ‘더불어민주당 사법파괴의 선봉장’으로 나섰습니다. 김 판사는 서울대 정치학과 87학번으로, 1990년 서울대 총학생회장을 지낸 이색 경력이 있습니다. 그러나 35년의 세월이 흐른 지금은 더이상 군사정권 시절이 아니고, 자신은 총학생회장이 아닌 정치적 중립 의무를 갖는 현직 판사라는 점을 그는 잊은 듯 합니다. 김 판사는 “내심의 의사는 외관을 통해 추단할 수밖에 없다”면서 조 대법원장이 민주당 이재명 대선 후보를 대선에서 낙선시키려는 정치적 의도로 판결했다고 비난을 퍼붓습니다. 이어 “이재명의 후보 자격을 박탈할 수 있거나, 적어도 유권자의 판단에 영향을 미쳐 낙선시킬 수 있다고 믿었기에, 사법부의 명운을 걸고 과반 의석을 장악한 정당의 가장 유력한 대선 후보와 승부를 겨루는 거대한 모험에 나선 것”이라고 주장했습니다. 법관도 판결에 대해 비판할 수 있습니다. 그러나 정치적 의심을 조장하거나, 특정 사건을 통해 정치적 세력 대결 구도에 사법부를 끌어들이는 것은 명백한 금기 행위입니다. 특히나 대법원장의 내심을 “반이재명 정치투쟁”이라는 극단적 언어로 단정한 것은 법복을 입은 사람이 해서는 안 될 정치적 레토릭이자 선동에 가깝습니다. 김 판사의 발언은 판결의 법리적 정당성을 논하는 대신, 정치적 프레임을 입히는 일부 정치평론과 다를 바 없어 보입니다. 사법부는 권력 분립 체제의 마지막 보루입니다. 법관은 헌법과 법률에 따라 독립적으로 심판해야 하며, 정치적 편향을 드러내는 것이 엄격히 금지됩니다. 당사자 입장인 민주당과 그 지지층에서야 이례적으로 신속하게 이뤄진 이번 전합 선고에 대한 반감과 비판 목소리가 나올 수 있습니다. 대법원이 만약 법을 위반한 행위가 있다면 마땅히 비판받고 사과해야 합니다. 그러나 대법원이 이번 사건의 절차나 법리 해석 과정에서 위법을 저질렀다는 뚜렷한 근거는 김 판사도 제시하지 못하고 있습니다. 김 판사는 대법원의 유죄 취지 파기환송을 “승산 없는 싸움”이라 폄하했습니다. 유권자들이 이미 판단을 형성했기에 법원의 판결이 큰 영향을 미치지 않는다는 논리입니다. 그러나 법원의 본질은 여론이나 정치적 영향이 아니라 법률에 따른 진실 규명에 있습니다. 김 판사의 인식은 법치주의를 심각하게 훼손하고 있습니다. 대법원으로서는 이래도 저래도 정치적 의문을 제기당할 수밖에 없는 외통수 상황이었습니다. 논란이 있든 없든, 대법원은 엇갈린 하급심 판결을 공직선거법 규정과 취지에 따라 신속히 마무리 짓겠다는 책임을 다했습니다. 정당한 재판권 범위 내에서 제 할 일을 한 것입니다. 그리고 대선에서 이 후보를 선택할 지 여부는 이제 유권자인 국민의 몫입니다. 그러나 김 판사는 “사법부는 과반 의석에 의해 좌우되는 의회권력과 적이 됐다. 대선 결과에 따라 행정부와도 그리 될 것”이라며 사법부의 예산과 처우를 걱정합니다. 이는 대법원이 권력자 눈치를 보며 정치에 순응해야 한다는 궤변으로 들립니다. 박근혜정부 당시 대법원의 숙원사업인 상고법원 도입을 위해선 정권의 심기를 건드리는 일제징용 피해자 판결을 최대한 미뤄야 한다던 이른바 ‘적폐 판사’의 보고서 내용과 무엇이 다른 지 김 판사에게 묻고 싶습니다. 김 판사는 “전국법관대표회의는 임시회의를 즉시 소집해 대법원장에 대한 사퇴 권고를 포함한 방안을 논의해야 한다”고 공개 촉구했습니다. 전국법관대표회의는 과연 전체 판사들의 목소리를 대표하는 조직일까요? 전국법관대표회의는 현재 국제인권법연구회 창립 멤버인 김예영 판사가 2년째 의장을 맡아 이끌고 있습니다. 김예영 판사는 국제인권법연구회의 핵심 이너서클인 ‘인권과 사법제도 소모임’(인사모)에서 활동해온 인물입니다. 굳이 코트넷에서 전국법관대표회의 소집을 공개 촉구해야 할 만큼 김주옥 판사는 전국법관대표회의와 무관하지도 않습니다. 대법원에는 대법원장 자문기구인 ‘사법정책자문위원회’가 있습니다. 김 판사는 ‘법관대표회의 추천 몫’ 전문위원으로 발탁돼 이 곳에서 법관대표회의의 입장을 대변하고 있습니다. 현 법관대표회의 운영진과 김 판사의 관계를 ‘추단’하게 하는 대목입니다. 법관대표회의 운영진들은 김 판사가 이 글을 올린 이튿날인 8일 전국법관대표회의 개최를 위한 투표에 들어갔습니다. ‘이재명 후보에 대한 선고가 이례적으로 신속하게 진행된 데 대한 유감 표명’ 등이 전국대표회의 안건으로 거론되고 있습니다. 한 부장검사 출신 변호사는 “검찰이 망가진 것도 내부에서 정치적으로 영합하는 검사들이 많아졌기 때문”이라며 “법원도 같은 길을 걷고 있다”고 우려했습니다. 김 판사를 비롯한 정치판사의 목소리는 법원 내 일부일뿐입니다. 대부분의 판사들은 오늘도 ‘판사는 판결로만 말해야 한다’는 다짐을 깊이 새기며 코트넷 게시글 대신 판결문을 쓰고 있습니다. 사법 신뢰는 외친다고 세워지는 것이 아닙니다. 올바른 생각을 가지고 묵묵히 자신의 직무에 충실해온 판사들의 손 끝에서 다져지는 것입니다.

“김성훈 경호처 차장은 윤석열 체포를 방해하고 지금도 비화폰 서버 압수수색을 노골적으로 막고 있다. 김 차장에 대한 구속영장 신청을 가로막는 행위는 내란 수사를 축소·은폐하려는 고의적인 행동이라는 의심을 사기 충분하다.” 더불어민주당 박찬대 원내대표는 5일 국회 최고위원회의에서 “(검찰은) 김 차장 구속영장 신청에 협조하라”면서 이같이 말했다. 민주당은 “검찰은 공연히 논란을 키울 게 아니라 더 늦기 전에 경호처 강경파 인사들을 구속기소하고 비화폰 수사에 협조하라(윤종군 원내대변인)”며 연일 촉구하고 있다. 비화폰 서버 확보의 장애물인 형사소송법 110조를 회피하기 위해선 김 차장 구속이 필요하다는 논리다. 형소법 110조는 ‘군사상 비밀을 요하는 장소는 그 책임자의 승낙 없이는 압수 또는 수색할 수 없다’고 규정하고 있다. 비화폰 서버가 위치한 ‘군사비밀 장소’의 책임자는 현재 경호처장 직무대행을 맡고 있는 김 차장이다. 정치권 등 일각에선 경호처 내 강경파이자 압수수색을 막고 있는 김 차장을 구속시켜 승인권자를 다른 사람으로 바꿔버리면 비화폰 서버를 확보할 수 있을 것으로 보고 있다. 경찰도 앞서 김 차장에 대한 구속영장을 신청하며 비화폰 서버 확보의 필요성을 강조한 것으로 알려졌다. 법조계에서는 “결국 ‘별건 수사’의 증거 확보를 위해 피의자를 구속해야 한다는 주장 아니냐”라는 지적이 나온다. 비화폰 서버가 윤석열 대통령의 내란죄 혐의를 입증할 핵심 증거라는 데는 이견이 없다. 그러나 정작 김 차장은 내란죄와 관련해선 입건조차 되지 않았다. 경찰은 김 차장을 특수공무집행방해 및 대통령경호법상 직권남용 혐의로만 입건했을 뿐이다. 전자는 윤 대통령에 대한 1차 체포영장집행을 저지했다는 혐의고, 후자는 2차 체포영장 집행 과정에서 지시를 따르지 않은 경호처 직원 2명을 직무 배제해 직권을 남용했다는 혐의다. 경찰은 3일 김 차장의 비화폰과 개인 휴대전화를 압수해 이와 관련한 증거를 확보한 상태다. 뿐만 아니라 이는 법이 명시한 구속사유에도 어긋난다는 지적이다. 부장판사 출신의 한 변호사는 “형소법상 구속사유는 ‘증거를 인멸할 염려가 있는 때’인데, 이건 증거 확보를 위해 피의자를 구속하겠다는 것 아니느냐”면서 “본말이 전도된 주장”이라고 말했다. 또다른 판사 출신의 한 변호사는 “피의자가 장기판의 졸인줄 아느냐”면서 “납치는 위법이고, 별건 구속은 적법하냐”고 꼬집었다.

윤석열 대통령 체포영장의 집행 여부를 둘러싼 논란이 뜨겁다. 현직 대통령에 대한 체포영장 발부는 헌정사 최초의 일인 동시에 전례 없는 새로운 법률적 쟁점을 만들어내고 있다. ‘군사상 비밀 장소에 대한 수색 거부권’ 논란이 대표적이다. 1차 체포영장을 발부한 서울서부지법 영장전담 부장판사는 지난달 31일 윤 대통령에 대한 관저 수색영장에 “군사상 비밀을 요하는 장소는 그 책임자의 승낙 없이는 압수 또는 수색할 수 없다”라고 규정한 형사소송법 110조 1항이 적용되지 않는다는 이례적 기재를 했다. 천대엽 법원행정처장은 국회에서 “당시 영장판사는 주류적인 견해를 따른 것으로 보인다”고 말했다. 이처럼 법조계 일각에서는 형소법 110조는 ‘물건을 압수하기 위한 수색’에만 적용될 뿐, ‘사람을 체포하기 위한 수색’에는 적용되지 않으므로 담당 판사의 영장 기재는 문제가 없다고 주장한다. 이른바 ‘주류적 견해설’이다. 즉 사람을 체포하기 위한 수색에는 위 110조가 아닌 ‘구속영장 집행을 위한 수색’을 규정한 137조가 적용돼야 한다는 것이다. 이때 준용(성질에 맞게 적용함, 법조문의 중복 기재를 피할 목적의 입법 기술)할 규정을 열거한 규정이 138조인데, 위 138조의 준용 대상에는 110조가 빠져 있으므로, 사람을 찾기 위한 수색에는 군사상 거부권을 줄 필요가 없다고 본 입법자의 의도라고 봐야한다는 주장이다. 과연 그럴까. 법조계 내에서는 의문을 표시하는 견해가 많다. 복수의 중견 부장판사들과 나눈 대화를 바탕으로 이를 아래 세가지로 정리했다. 첫째, 입법 연혁상의 의문이다. 수색을 ‘물건을 압수하기 위한 수색’과 ‘사람을 체포하기 위한 수색’으로 나눠 설명하는 이른바 ‘주류설’은 우리 형소법의 모법(母法)인 일본 형소법에 대한 일본 주석서 견해와 일견 유사하다. 그러나 이는 일본 구 형소법에 담겼던 ‘일본판 110조 규정’이 삭제된 신 형소법 주석서 내용이다. 일본은 패전 후 평화헌법 제정에 따라 군대와 관련한 규정들을 삭제한 신 형소법을 만들었다. A부장판사는 “현 주류설은 일본판 110조 규정이 삭제되고 없는 신 형소법에 대한 설명”이라며 “이 설명이 패전 이전의 구 형소법 규정을 그대로 본받아 110조를 규정한 우리 형소법에도 들어맞는지에 대해선 의문이 든다”고 말했다. 그는 오히려 일본 구 형소법이 ‘구속영장 집행을 위한 수색’에도 군사상 거부권 규정을 준용(일본 구 형소법 174조)했던 점을 주목했다. 결국 일각에서 주장하는 ‘입법자의 의도’는 분명하지 않다는 설명이다. A부장판사는 “이는 우리 형소법이 제정될 당시 일본 구 형소법을 본받아 군사상 거부권을 존치시키면서도, 한편으로는 군사상 거부권이 삭제된 일본 신 형소법 138조의 준용규정 부분을 그대로 답습한 입법상의 모순으로부터 발생한 혼란일 가능성이 높다”고 지적했다. 둘째, 형소법 조문 체계상의 의문이다. 법조계 일각에선 사람의 수색과 관련해 법원에 기소된 ‘피고인’과 수사단계의 ‘피의자’를 달리 취급할 필요가 없으므로 두 경우 모두 위에서 본 형소법 137조(구속영장 집행을 위한 수색)와 138조(준용 열거 조항)가 적용되고, 따라서 138조의 준용대상에서 빠져 있는 110조 군사상 거부권은 사람 수색에는 적용되지 않는다고 주장한다. A부장판사는 “피고인과 피의자를 엄밀히 구분하는 형소법 체계상 이러한 설명이 타당한지 의문이 든다”고 문제를 제기했다. 우리 형소법이 모법으로 삼은 일본 형소법 주석서는 사람에 대한 수색 중 ‘피고인’은 137조(구속영장집행과 수색)에 해당하는 규정이, ‘피의자’는 216조(영장에 의하지 아니한 강제처분)에 해당하는 규정이 적용된다고 설명하고 있다. 일본 형소법 주석서 설명대로 피의자에 대한 수색에 216조가 적용된다면 여기에 연결된 준용규정은 219조가 된다. 그런데 219조가 준용하는 대상에는 군사상 거부권 규정인 110조가 포함돼 있다. 즉 적어도 위 주석서 논리에 따르면 조문의 연결상 피의자에 대한 수색에는 군사상 거부권이 인정될 수 있는 것이다. 셋째, 문언상의 의문이다. 110조는 “군사상 비밀을 요하는 ‘장소’는 그 책임자의 승낙 없이는 압수 ‘또는(or) 수색’할 수 없다”고 규정한다. 이 문장은 어떻게 보아도 해당 장소에서는 책임자의 승낙 없이 압수도 불가능하고, 수색도 불가능하다고 읽힌다. B부장판사는 “문언에 나타나지 않는 ‘입법자의 의도’를 끌어들여 해당 ‘수색’을 ‘압수를 위한 수색’에 한정할 이유가 무엇이느냐”고 반문했다. 그는 “혹시 당장 그러한 해석이 심정적으로 필요해서 그런 것이 아닌지 의문이 든다”면서 “이 조문의 해석 문제는 입법의 모델이 된 일본 구 형소법의 연원과 위 규정이 우리 형소법에 살아남게 된 이유 등을 보다 깊이 있게 연구해 결론지어야 한다”고 지적했다.

윤석열 대통령 체포에 나선 고위공직자범죄수사처가 3일 대통령 경호처와의 대치 끝에 영장 집행을 중단하면서 법원이 발부한 체포·수색영장의 효력 범위를 둘러싼 논란이 이어지고 있다. 공수처에 따르면 법원은 윤 대통령 체포를 위한 수색 영장에 ‘형사소송법 제110·111조가 적용되지 않는다’라는 문구를 이례적으로 기재했다. 형소법 110·111조는 ‘군사상·직무상 비밀을 요하는 장소의 경우 책임자 승낙 없이 압수 또는 수색할 수 없다’고 규정했는데, 두 조항이 이번 사안에 적용되지 않는다는 취지다. 공수처는 이를 경호처의 ‘영장 집행 거부’를 무력화할 수 있는 근거로 보는 반면, 윤 대통령 측은 “위헌, 위법적 영장 집행”이라며 팽팽하게 맞서고 있다. 법조계에서는 “판사가 영장에 110·111조 적용을 배제한다고 기재한 것을 위법하다고 볼 수 없다”면서도 “그러나 해당 기재가 실효적인 법적 구속력을 가진다고는 볼 수 없다”라는 것이 대체적인 평가다. 공수처가 수색 영장의 해당 문구를 근거로 관저 수색을 강제하기는 어렵다는 의미다. 반대로 말하면 경호처가 공수처의 관저 수색을 거부해도 이를 무조건 위법하다고 볼 수는 없다는 것이다. 윤 대통령이 영장 집행에 계속 불응하며 버틸 경우에는 상급심 법원의 관련 판단이 나오기 전까지 대치 상황이 이어질 가능성도 배제할 수 없다. 법조계에 따르면 현행범이 아닌 윤 대통령을 체포하기 위해선 관저에 대한 수색영장 집행이 반드시 전제돼야 한다. 헌법재판소가 2018년 타인의 주거, 타인이 간수하는 건물 등에서 피의자를 체포할 때 ‘긴급한 사정’이 없는 한 수색영장을 발부받아야 한다는 결정을 내리면서 관련 법이 개정된 데 따른 것이다. 서울서부지법 이순형 영장전담 부장판사가 31일 체포영장과 함께 발부한 윤 대통령에 대한 수색영장에는 ‘형사소송법 110·111조 적용을 예외로 한다’는 취지의 문구가 부기됐다. 이는 군사상·공무상 비밀 장소에 대한 압수 또는 수색의 요건을 엄격하게 보는 해당 조항의 취지에 반한다는 지적이다. 일선의 한 부장판사는 “영장에 어떤 문구를 기재했던 간에 법보다 앞서지는 않는다”면서 “이 문구를 아무데나 들어갈 수 있는 ‘프리패스’라고 볼 수는 없다”고 말했다. 그는 “법원에서 영장을 받았어도 군사 비밀 장소에는 못들어간다는 게 형소법 규정인데, 이걸 영장을 통해 법 적용을 배제하는 것이 가능한지 상당한 의문이 있다”고 말했다. 법조계 일각에선 110·111조는 ‘물건에 대한 압수, 수색’에 관한 조항이어서 이번 사안과 같이 피의자를 찾는 수색에는 적용되지 않는다는 주장도 나온다. 그러나 이는 근거가 부족한 법해석이란 지적이다. 영장전담판사를 지낸 한 부장판사는 “물건 압수를 하러 들어갔든, 사람을 체포하러 들어갔든 수색영장 집행 과정에서 관저 등 군사상 비밀이 필요한 장소의 내부 구조 등의 정보가 경찰과 전국민, 심지어 적국 등에까지 노출될 수 있다는 위험성은 비단 이번 사건만의 문제가 아니다”면서 “엄격한 절차를 지키라고 법에서 정해놨으면 그 법을 존중하는게 맞다”는 의견을 내놨다. 수도권의 한 부장판사는 “인신구속 등 강제수사 영장에 관한 형사절차법 해석에서는 아무리 괘씸한 사람이어도 피고인에게 늘 유리하게 해석을 하지 불리하게는 해석하지 않는다는 것이 형사소송법의 대원칙”이라며 “불합리한 부분은 법 개정을 통해 해결할 부분”이라고 말했다. 영장의 집행 범위를 둘러싼 이번 논란은 결국 준항고 등을 통한 상급심 법원의 판단을 통해 매듭지어야 할 것으로 보인다. 이미 서부지법에 이의신청을 낸 윤 대통령 측은 추가적인 준항고나 특별항고 신청 등을 통해 영장집행의 적법성 여부를 다툴 것으로 보인다. 공수처가 경호처 공무원을 특수공무집행방해 혐의로 기소할 경우에는 본안 재판부가 이번 영장의 집행 범위와 관련한 구체적 판단을 내놓을 것으로 예상된다. 다만 이번 체포·수색 영장을 둘러싼 위법성 논란이 추후 윤 대통령의 본안 재판에까지 영향을 미칠 가능성은 낮다는 관측이다. 피의자가 위법한 체포를 당해서 유죄의 증거가 되는 자백을 한 경우, 해당 진술은 재판에서 위법수집 증거로 인정돼 증거능력이 없어진다. 그러나 윤 대통령이 체포되더라도 자신에게 불리한 자백을 할 가능성은 사실상 없다. 법조계의 한 관계자는 “현 국면은 결국 힘의 논리의 싸움”이라며 “윤 대통령이 공수처의 체포에 응할지 여부는 결국 이번 사안에 대한 여론의 흐름에 달려 있다”고 말했다.