2008년 국군의 날 행사 때 누드 시위를 벌인 독립영화 제작자 겸 반전운동가 강의석씨의 트위터 계정.

공연음란죄의 예시로 가장 쉽게 떠올리실 수 있는 이미지가 이른바 ‘바바리맨’일 텐데요. 바바리맨은 공공장소에서 불특정 다수에게 자신의 신체를 노출시켜 상대방으로 하여금 성적 수치심을 느끼게 한다는 점에서 공연음란죄에 해당합니다. 하지만 이렇게 직접적으로 본인 신체를 노출하는 행위 외에도 공연음란죄가 성립되는 범위는 넓습니다.

공연음란죄는 공공연하게 음란한 행위를 하는 죄(형법 245조)를 가리킵니다. 여기서 ’공공연하게’라는 것은 공연음란죄의 성립요건 두가지 중 하나인 공연성에 해당합니다. 불특정 또는 다수인이 지각할 수 있는 상태를 이르며, 그렇다고 실제로 다수인이 인식해야 하는 것은 아닙니다. 예를 들면 아무도 없는 길거리에서 음란행위를 해 실제로 아무도 인식하진 않았지만 길거리에서 이루어진 행위인 만큼 다수인에게 인식될 수 있는 가능성이 존재합니다. 따라서 이러한 사례에도 공연음란죄가 성립합니다.

‘음란한 행위’는 공연음란죄의 두번째 성립요건인 음란성에 해당합니다. 일반인의 성욕을 자극해 성적 수치심을 일으키는 한편 사회의 성적 도덕관념에 반하는 행위이죠. 예를 들면 성행위와 성기 노출 등이 대표적인 예라고 할 수 있습니다.

이들 두가지 요건이 모두 성립되면 1년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처합니다. 공연음란죄와 함께 거론되는 범죄로는 강제추행죄가 있습니다. 강제추행은 폭행 또는 협박으로 사람을 추행하는 범죄를 뜻합니다. 공연음란죄보다 더 나아가 폭행과 협박을 요건으로 하며, 상대방의 성적 자기결정권 침해에까지 이르러야 한다는 점에서 공연음란죄와 구분됩니다.

위 사례에서 대법원은 다음과 같이 판시하며 A씨의 공연음란죄를 인정했습니다.

“알몸 시위를 벌인 것이 성적인 흥분이나 만족을 구할 목적이 아니라 해도 일반인의 성적 수치심을 유발하는 음란행위라는 사실을 A씨 본인이 충분히 인식하고 있었다면 음란행위로 간주해야 한다.”(대법원 2000도4372 판결)

A씨는 다수에게 인식될 가능성이 있는 장소인 고속도로(공연성)에서 일반인의 성적 수치심을 유발하는 음란행위(음란성)를 저질렀습니다. 따라서 대법원은 A씨의 행동이 공연음란죄의 두가지 성립요건에 모두 해당한다고 여겨 성립된다고 판단한 것입니다.

일반적으로 공연음란죄가 적용되려면 공중에게 자신의 신체를 노출하고, 이를 사용해 성적으로 문란한 행위를 해야 한다고 여기는 이들이 많습니다. 그런데 공공장소에서 음란물을 시청하는 것도 공연음란죄가 성립되는 등 해석에 따라 죄의 적용 범위가 넓을 수 있어 주의가 필요합니다.

신현정 법무법인 바른 변호사 hjshin@barunlaw.com