‘법을 받드는 것이 강하면 강한 나라가 되고, 약하면 약한 나라가 된다.’ 법가 사상을 집대성한 중국 진나라 때 한비자의 말이다. 그런데 지금 우리의 현실은 어떠한가. 헌법을 수호해야 할 대통령의 헌정질서 문란과 최순실 등의 국정농단으로 인해 우리의 법치주의는 크게 훼손됐다. 이에 따라 국회에서 대통령에 대한 탄핵소추가 압도적 찬성으로 가결됐고, 사상 유례 없는 광범위한 수사권을 가진 매머드 특검이 출범했다.

그렇다면 과연 국회와 특검은 법치주의의 회복을 위해 오로지 법과 원칙에 따라 재판과 수사를 하고 있는가. 필자는 ‘여론’이 아니라 오로지 ‘법치’의 관점에서 국회와 특검의 칼과 저울이 정의롭고 공정한지 몇 가지 의문을 제기하고자 한다.

서정욱 법무법인 ‘민주’ 변호사

먼저, 헌법재판소 심리와 관련한 문제다. 첫째, 블랙리스트 등 탄핵사유의 추가·변경이다. 탄핵소추 사유는 국회 의결사항으로 원칙적으로 소추인단이 임의로 추가하거나 뺄 수 없다. 과거 노무현 대통령 탄핵 심판에서 헌재도 소추인단이 심리 중 추가한 세 가지 사유에 대해 판단 대상이 아님을 분명히 판시했다. 그럼에도 소추인단이 국회 의결 중 뇌물죄 등 법률 위반은 모두 삭제해 버리고 대신 블랙리스트 등 국회 의결 시 없었던 새로운 사유를 추가한 것은 대리권 남용이다. 이는 만약 국회 의결 시 뇌물죄가 없었거나 블랙리스트가 있었다면 탄핵을 반대했을 국회의원도 있을 수 있다는 점에서 중대한 하자가 있다.

둘째, 형사소송법 규정의 적용과 관련한 문제다. 헌법재판소법 제40조는 통상적인 헌법재판과 달리 탄핵심판의 경우 형사소송에 관한 법령을 준용하고 있다. 이는 무죄추정의 원칙에 따라 탄핵 사유의 입증 책임은 원칙적으로 소추권자인 국회가 져야 한다는 것과 엄격한 증거법칙이 적용돼야 한다는 의미다. 그럼에도 소추인단은 세월호 7시간 동안 국민의 생명권 보호 의무 위반의 입증 책임을 대통령 측에 떠넘기고 있다.

또한 소추인단은 조기 탄핵을 바라는 국민의 일부 여론과 당리당략에 따라 무더기로 증인신청을 철회하고, 대신 검찰조서 등 전문증거(傳聞證據)로 대체했다. 형사소송법 제314조는 증인이 사망, 질병, 외국 도피 등 특별한 사유가 있을 때 예외적으로 진술조서 등 전문증거의 증거능력을 인정하고 있다. 현행법 어디에도 조속한 재판을 위해 전문증거의 증거능력을 인정하는 예는 없다.

특검수사에 대해서도 몇 가지 지적한다. 첫째, 수사대상의 본말전도다. 이번 특검의 수사대상은 누가 뭐래도 최순실 등 민간인의 국정농단 의혹이다. 그럼에도 이제까지 특검은 블랙리스트, 이화여대 학사비리, 대기업 수사 등에 거의 모든 수사력을 집중했고, 최순실 수사에 대해서는 기존의 검찰 수사에서 거의 한 걸음도 나아가지 못했다. 우병우 민정수석의 경우도 최순실 국정농단에 대한 방조 등 직무유기나 이석수 감찰관에 대한 감찰 방해 등 직권남용 혐의는 아직 밝히지 못하고, 수사대상의 논란이 있는 아들의 보직 변경이나 가족회사 정강의 횡령 등 개인 비리 수사에 집중하고 있다. 특검은 특검법 제2조 15호를 전가(傳家)의 보도(寶刀)로 삼아 계속 새로운 수사를 확대할 것이 아니라 법에서 정한 14개에 대해서라도 제대로 수사해야 할 것이다.

둘째, 구속이나 압수수색 등 강제수사의 남용을 들 수 있다. 이제까지 특검이 구속한 사람만 역대 최고다. 물론 구속 여부의 최종 판단은 법원 몫이지만 블랙리스트나 이화여대 학사 비리 등으로 구속된 10여 명 중 법원이 국민 여론에 편승하지 않고, 기존의 법리에 따라 심리했을 때 과연 몇 명이나 구속됐을까. 청와대 압수수색도 마찬가지다. 군사상 비밀이나 국가의 중대한 이익 침해 여부를 떠나 압수수색은 범죄 혐의가 소명되고 비례원칙에 따라 필요 최소 한도로 특정해야 한다.

국회나 특검은 ‘촛불’이든 ‘태극기’든 결코 좌고우면해서는 안 된다. 오로지 법과 원칙에 따라 대공지정(大公至正: 아주 공정하고 지극히 바름)의 자세로 심리와 수사를 진행해야 한다. 그래야만 이번 헌재 판결과 특검 수사가 새로운 혼란의 ‘시작’이 아니라 ‘끝’이 될 것이다. 여론을 법 위에 두면서 진정한 법치를 구하는 것은 연목구어(緣木求魚: 나무에서 물고기를 구함)일 뿐이다.

서정욱 법무법인 ‘민주’ 변호사