지역주택조합에 가입하여 상대적으로 저렴한 비용으로 ‘내 집’ 마련의 꿈을 이루고자 하는 서민이 많습니다. 실제 지역주택조합의 성공률이 그리 높지 않다고 합니다. 부지 확보와 사업 승인 등 넘어야 할 산이 많고 사업 지연으로 추가 분담금이 계속 증가하거나 조합 내부 비리가 발생하는 등의 여러 위험에 노출된 탓입니다. 주택법이 개정되어 지역주택조합 가입을 신청한 이는 예치일로부터 30일 내 가입 청약을 철회하고 가입비 등을 반환받을 수 있게 되었습니다. 30일 내 자유롭게 탈퇴할 수 있다 해도 실제로 보통 사업이 이상하다고 인지하는 시기는 가입하고 2~3년이 지난 후이므로, 큰 실효성은 없어 보입니다. 더군다나 임의탈퇴는 매우 어렵게 되어 있어 사실상 불가능한 사례가 많습니다. 결국 탈퇴할 다른 방법이 없는지 고민을 하게 되는데, 극약 처방식으로 조합원 자격이 없어 그 지위를 상실했다고 주장하게 일이 종종 있습니다. 이렇게 조합원 지위를 상실하게 되면 이미 납부한 분담금에서 이런저런 명목을 공제하고 남은 돈만 반환받게 됩니다. 조합원 지위 상실 즉시 분담금을 반환받을 수 있는 것은 아닙니다. 조합 가입 계약서에 ‘대체 계약자 대금이 입금 완료되었을 때 환불한다’는 ‘반환 시기 제한조항’이 있는 사례가 많은 탓입니다. 가입자 입장에서는 전 재산을 분담금으로 넣었고 이제 조합원 자격도 상실했는데, 대체 계약자 대금이 입금될 때까지 분담금을 돌려받지 못한다는 것이 너무나 불공정 해 보일 수 있습니다. 최근 대법원에서는 이러한 반환 시기 제한조항이 불공정한 약관이 아니라고 판단했습니다(2022. 5. 13. 선고 2020다217380 판결). 대법원의 판단 근거는 다음과 같습니다. 첫째 지역주택조합 사업은 조합 설립 전 미리 조합원을 모집하면서 그 분담금 등으로 사업 부지를 매수하거나 사용 승낙을 얻습니다. 그 후 조합 설립 인가를 받아 소유권을 확보하고 사업 승인을 얻어 아파트를 건축하는 방식으로 진행되는데, 그 과정에서 조합원의 모집과 재정의 확보, 토지 매입작업 등 사업의 성패를 좌우하는 변수가 많아 최초 사업계획이 변경되거나 당초 예정했던 사업의 진행이 지연되는 등의 사정이 발생할 수 있습니다. 그런데 이러한 지역주택조합 사업은 조합에서 자격을 잃거나 자격이 없는 것으로 판명된 조합원에게 즉시 이미 납부한 분담금을 반환해야 하는 예기치 못한 재정적 부담이 발생하게 될 수 있습니다. 이럴 때 조합의 자금계획에 차질이 발생해 다수의 잔존 조합원 이익이 침해될 위험이 있습니다. 그러므로 자격을 잃은 조합원 등에 대한 분담금 반환 시기를 대체 계약자의 대금이 입금되었을 때로 정한 것은 타당성이 인정된다고 판단했습니다. 둘째 반환 시기 제한조항에서 정한 분담금의 환불 시기인 ‘대체 계약자 대금이 입금 완료되었을 때’는 일종의 불확정 기한이라고 할 수 있습니다. 불확정 기한은 위 사실이 발생한 때 또는 발생하지 않는 게 확정된 때에 기한이 다가오므로, 자신을 대체할 다른 계약자가 입금을 완료할 때뿐만 아니라 대체 계약자의 대금 입금이 불가능해도 확정된 때에 분담금을 반환받을 수 있다는 점을 근거로 들었습니다. 하지만 ‘대체 계약자의 대금 입금이 불가능한 경우’라면 조합이 사실상 분담금을 반환할 수 없는 상태일 수도 있는데, 이 상태를 분담금 반환기한으로 볼 수 있다는 것이 큰 실익은 없어 보입니다. 법무법인 바른 김추 변호사 chu.kim@barunlaw.com

재산분할 시 대부분의 판결은 당사자 쌍방이 가진 재산과 그 가액을 확정하여 순재산(적극재산에서 소극재산을 공제한 가액)을 구하고 재산분할 비율을 정한 다음, 청구인이 보유하고 있는 순재산에서 위 비율에 따른 금액에 부족한 부분을 상대방으로부터 금전적으로 받도록 하는 방식을 취합니다. 재산분할 비율은 기여도와 그 밖의 모든 사정을 고려하여 ‘전체’로서 형성된 재산에 대해 상대방 배우자로부터 분할 받을 수 있는 비율을 의미합니다. 즉 개별 재산마다 기여도를 달리 정할 수 없습니다. 실무상 재산분할의 비율을 정할 때는 재산의 형성 및 유지에 대한 기여도를 중심으로 하되, 후견적인 측면에서 부양적 측면과 혼인의 파탄 경위, 자녀를 누가 양육하는지, 분할 대상 재산에 포함할 수 없는 유형·무형의 자산(예컨대 혼인 중 취득한 박사학위 등) 등도 종합적으로 고려됩니다. 아내의 가사노동에 대한 기여도는 혼인관계가 10년 이상이면 통상 40% 내지 50% 정도의 선에서 인정된다고 알려져 있으나, 반드시 그렇지는 않습니다. 분할 대상 재산이 적을수록 높게, 많을수록 낮게 인정됩니다. 혼인 기간이 길수록 높게, 짧을수록 낮게 인정됩니다. 또 혼인 중 취득한 재산이 많을수록 즉 특유재산이 적을수록 높게 인정되는 경향입니다. 한편 이혼 시 부부가 가지는 소극재산의 합계가 적극재산의 합계를 초과해 부부의 순재산이 ‘마이너스’가 되더라도 재산분할이 허용됩니다. 이때는 재산분할을 한 결과 결국 채무의 분담을 정하는 것이 되는데, 법원은 그 채무의 성질, 채권자와의 관계, 물적 담보의 존부 등 일체의 사정을 참작해 분담하게 하는 것이 적합하다고 인정되면 그 구체적인 방법 등을 정해 재산분할 청구를 받아들일 수 있습니다(대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071, 4088 판결). 법무법인 바른 변호사 kyungjin.lee@barunlaw.com

새로 사업을 시작하거나 영역을 확장하고 싶은데, 그 분야에 아무런 기반이 없어 부담스러울 때 많이들 택하는 방법이 다른 사람이 하던 가게나 사업체를 이어받는 것입니다. 이처럼 영업주가 교체되었다는 점을 제외하면 그 이전과 실질적으로 동일성을 유지하면서 영업을 일체로서 이전하는 것을 상법에서는 ‘영업양도’라고 합니다. 상법상 영업양도의 대상이 되는 영업은 ‘영업용 재산’과 ‘재산적 가치 있는 사실관계’로 구성됩니다. 먼저 영업용 재산은 부동산과 동산, 채권, 물권, 무체재산권 등 평가 가능한 모든 적극재산뿐만 아니라 소극재산, 즉 부채도 포함하는 개념입니다. 재산적 가치 있는 사실관계는 영업상의 고객 관계와 영업의 내부 조직, 영업비결, 확보된 판매망 등 기존의 경영과 영업활동에 의해 축적된 무형의 자산으로서 영업권이라고도 합니다. 예컨대 전국적으로 이름난 음식점의 점포와 조리시설, 요리법, 요리사, 식재료 거래처 등을 기존 점주로부터 통째로 넘겨받아 장사를 계속한다면 상법이 규정한 영업양도가 이루어졌다고 말할 수 있을 것입니다. 영업의 동일성을 해하지 않는 범위에서는 일부 재산을 양도대상에서 제외하더라도 여전히 상법상 영업양도라고 할 수 있습니다. 상법상 영업양도는 영업양도 계약이라는 당사자 간 채권계약에 의해 이루어지므로, 영업양도에 의해 양수인에게 이전되는 구체적인 재산이나 사실관계의 범위는 당사자의 계약 내용에 따라 정해집니다. 이때 보통 문제가 되는 것이 영업상 채무의 인수입니다. 채무를 인수하는 대신 그 사정을 반영하여 영업양수의 대가를 저렴하게 조정하기도 하지만, 채무의 액수와 변제기(辨濟期) 등을 둘러싼 분쟁이 발생할 위험 등을 고려하여 양도대상 재산에서 특정 채무를 제외하는 일도 잦습니다. 이처럼 채무 인수 없이 영업이 양도됐을 때 양도인의 채권자는 실질적인 담보로 생각했던 양도인의 영업으로부터 그 채권을 추심할 길이 없어집니다. 이와 관련하여 상법 제42조 제1항은 “영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다”고 하여, 양도인의 채권자를 보호하고 있습니다. 양수인이 채무를 인수하지 않고 영업을 양수하였음에도 양도인의 상호를 계속 사용함으로써 영업양도의 사실이나 채무 인수가 이루어지지 않은 사실이 대외적으로 판명되기 어려울 때 양수인에게도 변제의 책임을 지우기 위한 것입니다. 양수인이 속용(續用)하는 명칭이 상호 자체가 아니라 옥호(屋號) 또는 영업표지 등이어도 마찬가지입니다(관련 판례는 상법 제42조 제1항을 유추적용합니다). 또한 상법 제42조 제2항은 양수인이 영업양도를 받은 뒤 지체 없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기한 때나, 양도인과 양수인이 지체 없이 제3자에 대하여 그 뜻을 통지하면 양수인이 변제책임을 면할 수 있도록 규정하고 있습니다. 한편 명문의 규정은 없으나, 상호를 속용하는 영업양수인의 책임은 어디까지나 채무 인수가 없는 영업양도에 의하여 채권 추구의 기회를 빼앗긴 채권자를 보호하기 위한 것이므로, 영업양도에도 채무 인수 사실이 없다는 것을 알고 있는 악의의 채권자에 대해서는 상법 제42조 제1항의 책임이 발생하지 않는다는 것이 통설과 판례의 입장입니다. 그렇다면 채권자가 영업양도에도 채무 인수 사실이 없다는 것을 알게 되기만 하면 양수인은 언제나 변제책임을 면할 수 있는 것일까요? 이에 대해 최근 대법원은 “채권자 보호의 취지와 …(중략)… 양수인의 책임 없음을 등기하거나 통지하는 경우에는 영업양도를 받은 후 지체 없이 하도록 규정한 상법 제42조 제2항의 취지를 종합하면, 채권자가 영업양도 당시 채무 인수 사실이 없음을 알고 있었거나 그 무렵 알게 된 경우에는 영업양수인의 변제책임이 발생하지 않으나, 채권자가 영업양도 무렵 채무 인수 사실이 없음을 알지 못한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 영업양수인의 변제책임이 발생하고, 이후 채권자가 채무 인수 사실이 없음을 알게 되었다고 하더라도 이미 발생한 영업양수인의 변제책임이 소멸하는 것은 아니다”라고 판시하였습니다(2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결). 결국 양도인의 채권자가 영업양도 당시 또는 그 무렵 채무 인수 사실이 없음을 알지 못하였고, 양수인이 영업양도를 받은 뒤 지체 없이 자신의 책임 없음을 등기하거나 채권자에게 통지하지도 않았다면, 특별한 사정이 없는 한 상법 제42조 제1항에 따른 영업양수인의 변제책임이 발생하게 됩니다. 이미 영업양수인의 변제책임이 발생한 뒤에는 채권자가 채무 인수 사실이 없음을 알게 된다 하더라도 양수인은 변제책임을 면할 수 없는 것입니다. 영업양도를 통해 양도인의 가게나 사업체를 이어받은 양수인은 양도인이 축적한 신용이나 명성을 향유하기 위해 양도인의 상호나 옥호, 영업소의 명칭 등을 상당 기간 계속 사용하는 사례가 많습니다. 이때 양도인과 사이에서 영업상 채무를 인수하지 않기로 합의하더라도 상법 제42조 제1항에 따라 책임을 부담할 수 있으므로, 반드시 그러한 사실을 등기하거나 채권자에게 통지해야 한다는 점을 기억하시기 바랍니다. 법무법인 바른 정현지 변호사 hyunjee.chung@barunlaw.com

신탁회사가 우선수익권에 대한 질권 설정을 승낙하면 그 원인채권에도 승낙의 효력이 미친다고 볼 수 있을까? 최근 대법원은 ‘신탁회사가 우선수익자인 시공사가 우선수익권에 질권을 설정하는 것에 대하여 승낙하였다고 해서 그 원인채권에 대해서까지 질권 설정 승낙의 효력이 발생한다고 볼 수 없다’고 판단했다(2022. 3. 31. 선고 2020다245408 판결). 우선수익권은 경제적으로 원인채권에 대한 담보로 기능하지만, 특별한 사정이 없으면 원인채권과는 독립한 신탁 계약상의 별개의 권리(대법원 2017. 6. 22. 선고 2014다225809 전원합의체 판결)로, 원인채권과 별도로 담보로 제공될 수도 있기 때문이다. 구체적인 사건 내용을 살펴보면 다음과 같다. 갑(甲)회사와 신탁회사 간 계약상 1순위 우선수익권자는 금융기관, 2순위와 3순위 우선수익권자는 모두 시공사였다. 그런데 2순위 우선수익권의 원인채권은 ‘갑에 대한 구상금 채권’이었고, 3순위 우선수익권의 원인채권은 ‘갑에 대한 공사비 채권’이었다. 한편 을(乙)회사는 시공사에 53억원을 대출하였고, 이를 담보하기 위하여 ‘신탁 계약상 시공사의 수익권과 공사비 채권’을 근질권 목적으로 하는 근질권 설정계약을 체결하였다. 신탁회사가 을에 작성·교부한 질권 설정 승낙서의 ‘질권의 목적물란’에는 ‘질권 설정자의 수익권 및 공사비 채권’이라고 기재되어 있었다. 그러나 하단에는 다른 내용보다 더 큰 글씨로 ‘상기 표시 관리형 토지신탁과 관련하여 질권자와 질권 설정자가 체결한 근질권 설정계약에 따라 제2순위 우선수익권의 질권 설정을 상기 조건으로 승낙합니다’라는 문구가 기재되어 있었다. 위 사건과 관련된 소송에서 먼저 을은 신탁회사가 시공사의 공사비 채권에 대해서도 질권 설정을 승낙한 것이라고 주장하였다. 그러나 대법원은 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되면 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석해야 하는데(2021. 12. 30. 선고 2021다264420 판결 등), 위 승낙서 문언 등에 따르면 질권 설정 승낙의 대상이 2순위 우선수익권에 한정되는 것이 명확하다고 보았다. 다음으로 을은 우선수익권의 부종성에 따라 우선수익권에 대한 질권 설정 승낙의 효력이 공사비 채권에도 미친다고 주장하였다. 그러나 대법원은 우선수익권은 원인채권과는 별개의 권리이고, 원인채권과 별도로 담보로 제공될 수 있다는 점 등을 근거로 받아들이지 않은 것이다. 대법원은 신탁회사가 질권 설정을 승낙한 2순위 우선수익권의 원인채권은 공사비 채권이 아니라 구상금 채권이기 때문에 이에 비추어 보더라도 신탁회사의 질권 설정 승낙의 효력이 공사비 채권에는 미치지 않는다고 덧붙였다. 여지윤 법무법인 바른 변호사 jiyoun.yeo@barunlaw.com

최근 신종 코로나바이러스 감염증(코로나19) 사태와 탄소 중립 강화, 우크라이나 전쟁 등으로 원자재 가격이 급등했습니다. 앞으로도 높은 가격이 상당 기간 지속할 가능성이 높다는 뉴스가 들려오고 있습니다. 건설공사는 보통 계약 체결 후 완공까지 오랜 시간이 걸립니다. 그 사이에 물가가 변동될 수 있습니다. 이처럼 계약 체결 후 물가가 일정 수준 이상 변동될 때 이를 계약금액 조정에 반영하는 제도가 물가변동에 따른 계약금액 조정제도입니다(국가계약법 제19조). 일반적으로 ‘갑’의 위치에 있는 발주자의 협상력이 더 강합니다. 그래서 실제 공사 도급계약 체결 시 물가변동에 따른 계약금액 조정을 배제한다는 특약(물가변동 배제 특약)을 하는 사례가 잦습니다. 이렇게 물가변동에 따른 계약금액 조정 배제 특약을 했는데 원자재 가격이 너무 많이 올랐다면 부실공사가 이루어질 수밖에 없을 텐데요. 이런 물가변동 배제 특약은 효력이 있을까요? 국가계약법은 계약 상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약(부당특약)은 무효라고 정하고 있습니다. 따라서 물가변동 배제 특약이 부당특약에 해당한다면 무효가 될 수 있을 것입니다. 대법원은 2017년 전원합의체 판결(2012다74076) 등에서 공공계약상 물가변동 배제 특약에 대해 “여러 사정을 이유로 부당특약에 해당하지 않으며 효력이 있다”고 판결해 왔습니다. 대법원이 물가변동 배제 특약은 어떠한 경우에도 부당특약이 될 수 없다고 판결한 것은 아닙니다. 구체적인 사안에 따라서는 물가변동 배제 특약이 부당특약으로 무효가 될 가능성이 여전히 남아있는 것으로 보입니다. 국가계약법상 부당특약 무효 규정은 공공계약에만 적용되는 것인데, 공공계약과 민간계약을 포함한 모든 건설공사에 적용되는 건설산업기본법 제22조 제5항 제2호에도 유사한 규정이 있습니다. 따라서 만약 건설공사 계약의 물가변동 배제 특약에 ‘상당한 이유’가 없어서 당사자 일방에게 현저하게 불공정하다면 건설산업기본법 제22조 제5항 제2호에 의하여 물가변동 배제 특약 부분이 무효가 될 가능성도 있습니다. 법무법인 바른 김추 변호사 chu.kim@barunlaw.com

‘주식회사’라고 하면 일반적으로 공개시장에서 그 주식이 거래되어 수백·수천만의 소액주주가 존재하는 상장법인을 흔히 떠올립니다. 실제로는 수월한 은행 대출, 낮은 법인세율의 적용 등의 이점을 취하기 위해 몇명의 동업자, 혹은 가족이 주주가 되어 회사를 설립하는 소규모의 비상장 주식회사가 대부분입니다. 후자와 같이 소수의 주주로 구성된 주식회사는 주주가 단순히 출자비율 상당액의 주금을 납입한 투자자 이상의 의미를 가지는 사례가 적지 않습니다. 회사의 핵심기술을 가진 개발자일 수도 있고, 사업의 확장에 도움이 되는 인적 네트워크를 보유한 유명인일 수도 있지요. 이런 주주들은 주식출자금을 얼마 납입했는지보다 주주라는 사실 자체가 회사의 존립과 성장에 훨씬 큰 영향을 미치게 됩니다. 이런 회사라면 뜻이 맞고 사업에 도움이 되는 자들이 주주가 되어 설립하는 것 이상으로, 주주의 이탈을 막고 그 구성을 유지하는 것이 중요할 수 있습니다. 이를 위해 고려해볼 수 있는 것이 바로 회사와 주주 간, 또는 주주 서로 간에 기존 주주가 주식을 타인에 양도하는 것을 규제하는 약정인데, 위와 같은 내용의 약정을 할 수 있는지가 문제입니다. 먼저 상법 제335조 제1항 본문이 “주식은 타인에게 양도할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 주식은 자유롭게 양도할 수 있는 것이 원칙입니다. 대법원도 위 규정이 주식 양도의 자유를 보장하는 내용이라고 해석합니다(2010. 7. 22. 선고 2008다37193 판결). 상법은 정관에 관련 규정을 두고 이사회의 승인을 받으면 주식 양도를 제한할 수 있도록 규정하고 있으면서도(제335조 제1항 단서), 약정을 통해 주식 양도를 제한할 수 있는지는 직접 규정하지 않고 있는데, 이에 관해서는 확립된 판례가 있습니다. 주식 양도를 제한하는 상법 제335조 제1항 단서의 취지에 비추어 볼 때 주주들 사이에서 주식의 양도를 일부 제한하는 내용의 약정은 ▲주주의 투하자본회수 가능성을 전면적으로 부정하는 것이 아니고 ▲선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하지 않는다면 당사자 사이에서는 원칙적으로 유효하다는 것이 판례의 입장입니다. 이에 따라 대법원은 위와 같은 논리에 따라 ▲다른 주주의 동의 없이 주식을 처분하면 상당한 위약금을 지급하기로 하는 약정 ▲주식 양도를 위해 출자자 전원의 동의를 받도록 하는 약정 등이 유효하다고 판단한 바 있습니다. 또한 대법원은 ▲회사와 경쟁 관계에 있거나 분쟁 중에 있어 그 회사의 경영에 간섭할 목적을 가지고 있는 자에게 주식을 양도하였다고 하여 그러한 사정만으로 이를 반사회질서 법률행위라고 할 수 없다고 하여, 그 약정이 유효하다는 취지로 판시하였습니다(2008. 7. 10. 선고 14193 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2013다7608 판결, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2008다37193 판결 등). 한편 대법원은 회사와 주주들 사이에서 혹은 주주들 사이에서 ‘회사의 설립일로부터 5년 동안 주식의 전부 또는 일부를 다른 당사자 또는 제3자에게 매각·양도할 수 없다’는 내용의 약정을 한 사안에서 “그 약정은 주식 양도에 이사회의 승인을 얻도록 하는 등 그 양도를 제한하는 것이 아니라 설립 후 5년간 일체 주식의 양도를 금지하는 내용으로 이를 정관으로 규정하였다고 하더라도 주주의 투하자본 회수의 가능성을 전면적으로 부정하는 것으로서 무효라는 이유로 정관으로 규정하여도 무효가 되는 내용을 나아가 회사와 주주들 사이에서, 혹은 주주들 사이에서 약정하였다고 하더라도 이 또한 무효”라고 판시하였습니다(2000. 9. 26. 선고 99다48429 판결). 최근에도 대법원은 출자자 전원의 동의가 있어야만 주식 양도를 할 수 있도록 한 주주 간 협약이 유효하다고 판단하였는데, 그 근거로 “▲(전략) 이 사건 회사의 주주가 8명에 지나지 않아 다른 주주로부터 주식 양도에 관한 동의를 받는 것이 그 양도를 금지할 정도에 이른다고 보기 어렵다. ▲이 사건 회사의 정관과 법인 등기부 등본에 따르면 이 사건 회사는 존립 기간이 설립 등기일부터 13년으로 정해져 있어 주주의 투하자본 회수가 불가능하다고 보기 어렵다”는 점을 들면서, 주식 양도 제한약정은 그 내용이 실질적으로 주식의 양도를 금지하거나 주주의 투하자본 회수 가능성을 부정하는 것이 아니어야 유효하다는 점을 확인하였습니다(2022. 3. 31. 선고 2019다274639 판결). 이처럼 주식의 양도를 제한하는 약정은 당사자들 사이에서 유효한 것이 원칙입니다. 그러나 장기간 주식의 양도를 금지하거나 주주의 수가 상당한 회사에서 주주 모두의 동의를 얻을 것을 조건으로 하는 등 형식적으로는 주식의 양도를 제한하는 내용이지만 실질적으로는 양도를 금지하여 투하자본 회수를 불가능하게 하거나 반사회적 법률행위에 해당하는 약정은 무효라는 점을 유념하기 바랍니다. 법무법인 바른 정현지 변호사 hyunjee.chung@barunlaw.com

갑(甲)은 건설산업기본법에 따른 건설업 등록을 하지 아니한 상태에서 아파트 자치관리회로부터 방수공사를 도급받아 이를 시공했습니다. 건설업을 하려는 자는 업종별로 국토교통부 장관에게 등록을 하여야 합니다(건설산업기본법 제9조 제1항 본문). 이에 따른 등록을 하지 아니하거나 부정한 방법으로 등록하고 건설업을 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5000만원 이하의 벌금을 물립니다(동법 제95조의2 제1호). 이에 검찰은 갑을 건설산업기본법 위반죄로 기소했습니다. 원심은 그러나 갑이 시공한 공사가 건설업 등록이 필요 없는 ‘경미한 공사’에 해당한다고 보아 무죄로 판단했습니다(창원지방법원 2018. 2. 8. 선고2017노3302 판결). 공사예정금액이 1500만원 미만인 전문 건설공사는 경미한 건설공사에 해당하여 등록하지 않고 건설업을 할 수 있습니다(동법 제9조 제1항 단서). 다만 ‘동일한 공사’를 여러 계약으로 분할하여 발주하면 각각의 공사예정금액을 합산한 금액을 공사예정금액으로 합니다(동법 시행령 제8조 제1항). 갑은 자치관리회와 1차 공사 계약을 체결하면서 공사금액이 각각 965만원인 3개의 계약으로 나누어 계약서를 작성했고(총 공사금액 2895만원), 2차 공사 계약을 맺으면서는 공사금액이 350만원 내지 660만원인 10개의 계약으로 나누어 작성했습니다(총 공사금액 5040만원). 따라서 1차 공사에서 분할 발주한 3개 계약, 2차 공사에서 분할 발주한 10개 계약을 ‘동일한 공사’로 보아야 하는지가 재판의 쟁점이 되었습니다. 원심은 분할 발주된 수개의 공사들은 시간적 또는 장소적으로 분리하여 독립적으로 행하여진 것으로, ‘동일한 공사’가 아니기 때문에 공사예정금액 합산 대상에 해당하지 않는다고 본 것입니다. 그러나 대법원은 이와 달리 판단했습니다. 1차, 2차 공사 모두 공사예정금액이 1500만원을 초과하는 전문 건설공사로서, 건설업 등록이 필요 없는 ‘경미한 공사’에 해당하지 않는다고 판단한 것입니다(2022. 2. 24. 선고 2018도3821 판결). 대법원은 동일한 공사로서 공사예정금액 합산 대상에 해당하는지는 ‘각 공사 계약의 당사자, 공사목적물, 공사 기간, 공사 내용 및 방법, 수개의 계약으로 분할하여 체결한 경위 등 제반 사정들을 종합적으로 고려하여, 실질적으로 각 공사 계약이 하나의 계약으로서 각 공사 사이에 동일성이 인정되는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다’고 전제한 다음 위 사건에서는 ▲각 공사가 모두 아파트 전체에 대한 옥상·외벽 균열 보수 및 방수공사로서 공사 대상이나 시공방법 등에서 차이가 없었고 ▲공사대금도 전체공사의 진행도에 따라 수시로 지급되었으며 ▲하자보수 협약도 개별 계약을 구분하지 않은 채 ‘전체 보수 공사에 대하여 4회의 하자보수 공사를 실시한다’는 내용이었다는 점 등을 근거로 각 공사는 실질적으로 동일한 공사에 해당한다고 보았습니다. 여지윤 법무법인 바른 변호사 jiyoun.yeo@barunlaw.com

회사원 A 등은 회사에 대한 비판기사를 쓴 인터넷 언론사 기자에게 향응을 제공하고 부적절한 요구를 하는 장면을 담기 위해 식당주인 몰래 음식점에 카메라를 설치한 혐의로 재판에 넘겨졌습니다. 쟁점은 A씨 등이 주인 허락을 받고 식당에 들어갔더라도 주인이 목적(카메라 설치)을 알았다면 입장을 허락하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 가운데 주거침입죄가 성립하는지 입니다. 1·2심 판단은 엇갈렸습니다. 1심은 “일반인 출입이 허용된 음식점이라도 도청용 송신기를 설치할 목적으로 들어갔다면 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반해 들어간 것으로 볼 수 있다”며 유죄로 판단해 징역 4개월에 집행유예 2년을 선고했습니다. 그러나 2심은 “이들이 주인의 의사에 반해 식당에 침입했다고 단정하기 어렵고, 기자와의 대화를 녹음 및 녹화한 행위도 통신비밀 보호법을 위반해 타인 간의 대화를 녹음한 것이라고 볼 수 없다”며 무죄를 선고했습니다. 이에 대해 최근 대법원 전원합의체는 “음식점에서 상대방과의 대화를 촬영하기 위해 식당주인 허락 없이 카메라를 설치한 행위는 주거침입죄에 해당하지 않는다(2017도18272)”고 판단했습니다. ‘일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다. 설령 행위자가 범죄 등을 목적으로 음식점에 출입했거나, 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도, 그러한 사정만으로는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위에 비추어 사실상의 평온상태를 해치는 방법으로 음식점에 들어갔다고 평가할 수 없으므로 침입행위에 해당하지 않는다’고 판단한 것입니다. 이로써 주인 몰래 도청장치를 설치한 것은 주거침입죄에 해당한다는 이른바 ‘초원복집 사건’ 판결 후 25년 만에 새로운 판례가 만들어졌습니다. 과거에는 거주자나 관리자의 의사에 반해 출입하면 주거침입죄에 해당한다는 것이 법원의 일관된 판단이었습니다. 부부가 함께 사는 집에 남편 몰래 다른 남자를 데려온 아내가 부정행위를 했다면 “남편의 추정적 의사에 반한다”. 즉 남편이 알았다면 승낙하지 않았을 것이라는 이유로 주거침입죄가 성립한다고 보았습니다(대법원 83도685 판결 등). 초원복집 사건도 마찬가지다. 1992년 제14대 대통령선거를 1주일 앞두고 부산의 음식점에서 기관장 회의가 있었는데, 당시 야당 후보 측에서 음식점에 미리 도청장치를 설치해 확보한 대화내용을 폭로한 사건이 있었습니다. 당시 도청장치 설치를 위해 음식점에 들어갔던 야당 후보 측 관련자에 법원은 “복집 주인이 출입을 승낙한 것은 맞지만 도청의 의도를 알았다면 승낙하지 않았을 것”이라는 이유로 주거침입죄로 처벌했습니다(대법원 95도2674 판결). 이번 대법원 전원합의체 판결은 주거침입죄의 침입에 해당하는지는 ‘거주자의 주관적 의사’가 아니라 ‘사실상 주거의 평온을 해치는가’를 기준으로 판단해야 한다는 게 그 요지입니다. 즉 출입 당시 행위가 사실상의 평온상태를 해치는 방법이었는지를 주된 기준으로 삼으면서 이때 거주자 의사는 여러 요소와 함께 종합적으로 고려해야 한다는 판단입니다. 다만 대법원 판례의 변경은 과거의 확정판결에는 영향이 없고, 이후 기준이 될 수 있습니다. 법무법인 바른 김추 변호사 chu.kim@barunlaw.com

재판상 이혼 시 재산 분할은 크게 2단계로 생각하면 된다. 첫째 부부 각자가 보유하고 있는 재산 중 분할대상이 될 수 있는 재산의 종류와 그 가액을 확정하여 순자산을 산출하고, 둘째 이렇게 산출된 순자산을 각자 기여도에 따라 얼마의 비율만큼 가져갈 것인지에 관한 문제입니다. 따라서 재산 분할에서 우선적으로 주장·입증해야 하는 것은 ‘분할대상 재산’의 존재입니다. 쌍방의 협력으로 이룩한 부부 공동재산은 분할대상이 되는데, 혼인 중 경제활동으로 소득을 얻는 등 해당 재산을 취득하는 데에 직접적·실질적으로 협력한 것은 물론이고 가사노동이나 내조 등을 통해 간접적으로 협력한 것도 포함됩니다. 그렇기 때문에 부부가 혼인기간 중에 취득한 재산은 특별한 사정이 없으면 대부분 분할대상에 포함되는 편입니다. A) 특유재산은 원칙적으로 분할대상이 되지 않습니다. 그러나 다른 일방이 적극 특유재산의 유지에 협력하여 감소를 방지하였거나 증식에 협력하였다고 인정되면 분할대상 재산이 됩니다. 혼인기간이 장기간이라면 부부 일방의 특유재산이라도 실무상 대부분 분할대상으로 인정되고 있고, 다만 특유재산이라는 사정은 기여도를 정할 때 참작하여 형평을 기하고 있습니다. 한편 특유재산이 분할대상으로 인정받는지는 혼인기간의 장단 외에도 특유재산 외 부부가 협력하여 이룩한 공동재산이 있는지, 이혼 후 경제적 능력이 없는 배우자를 부양할 필요성이 있는지 여부 등 여러 요소를 참작하여 결정합니다. 그렇기 때문에 혼인기간이 3년 미만으로 단기간임에도 일방의 특유재산이 분할대상에 포함된 사례도 있습니다. 재판상 이혼 시 재산 분할을 청구하는 원고는 법원을 통해 상대방의 재산 내역을 확인할 수 있습니다. 부동산은 법원 행정처 등에, 예금과 보험 및 주식은 금융기관과 보험사 등에, 사업 소득은 국세청에, 퇴직금 등은 상대방의 회사에 조회를 각각 신청하면 됩니다. 대법원 판결을 통해 부부 중 일방이 향후 지급받을 퇴직금과 퇴직연금도 재산 분할대상이 되었으므로 상대방의 예상 퇴직금 등에 대한 조회가 필요합니다. 다만 금융거래내역 조회와 관련해 가정법원은 통상 10개 내외의 기관을 대상으로, 최대 3년치를 허용하고 있습니다. 법무법인 바른 변호사 kyungjin.lee@barunlaw.com

‘회사’란 상행위나 그 밖의 영리를 목적으로 하여 설립한 법인을 이르는데, 우리나라 사람은 아마도 ‘주식회사’를 떠올릴 것입니다. 주식회사는 여러 종류의 회사 중 하나로, 상법에는 이외에도 합명회사와 합자회사, 유한책임회사, 유한회사 등이 회사의 종류로 규정되어 있습니다. 또 회사의 상호에는 그 종류에 따라 합명회사·합자회사·유한책임회사·주식회사·유한회사라는 문자를 사용하여야 합니다. 회사는, 사원의 개성과 인적 신뢰관계를 기초로 하는지 아니면 사원이 출자한 재산을 기초로 하는지에 따라 전자는 인적회사, 후자는 물적회사로 각각 구분하기도 합니다. 인적회사는 사원이 직접·연대·무한책임을 지고 소유와 경영이 분리되지 않아 원칙적으로 회사의 업무 집행에 관여합니다. 반면 물적회사는 사원이 간접·유한책임을 지고, 소유와 경영이 분리되어 사원이 아닌 기관이 회사의 업무 집행을 담당한다는 것이 가장 큰 특징이자 차이점입니다. 상법상의 회사들을 위 기준에 비추어 보면 합명회사는 전형적인 인적회사, 합자회사는 물적회사의 요소가 가미된 인적회사, 유한회사는 인적회사의 요소가 가미된 물적회사, 주식회사는 전형적인 물적회사라고 각각 볼 수 있습니다. 2011년 개정 상법에 새로 도입된 유한책임회사는 인적회사의 성격이 강하지만 물적회사처럼 사원이 유한책임을 진다는 특징이 있습니다. 주식회사는 주식을 취득한 주주가 사원이 되고, 회사의 실제 경영은 주주가 선임한 이사 등 경영진이 하는 이원적 구조를 가지고 있습니다. 또한 상법 등 관련 법령에 따라 회사의 재무제표 등 각종 공시 의무가 있어 다른 종류의 회사에 비해 경영의 투명성이 보장되고, 주주도 출자금(주식인수·양수대금) 외에 회사 채무에 대해 책임을 지지 않으면서도 주식거래를 통해 손쉽게 출자금을 회수할 수 있습니다. 그래서 외부로부터 투자금 조달이 용이한바, 그 점이 우리나라에서 주식회사 형태를 선호하는 가장 큰 이유일 것입니다. 국내에 진출한 외국계 기업이 주식회사가 아닌 유한회사 또는 유한책임회사의 형태로 법인을 설립하는 사례가 적지 않습니다. 구글코리아와 애플코리아, 한국마이크로소프트, 샤넬코리아, 구찌코리아, 프라다코리아 등 상호만 들으면 누구나 알 수 있는 외국계 기업들이 그 예입니다. 왜일까요? 그 이유는 경영의 폐쇄성에서 찾아볼 수 있습니다. 유한회사나 유한책임회사는 사원이 출자지분 내에서만 유한책임을 진다는 측면에서 주식회사와 공통점이 있으나, 투자 유치에 유리한 각종 공시 의무를 부담하지 않는 측면에서 큰 차이가 있습니다. 이미 모기업에서 충분한 자금을 조달할 수 있어 별도로 투자를 받을 필요성이 적은 외국계 기업으로서는 굳이 경영사항을 공시하는 등 외부로부터 회사 경영을 감시받아야 하는 주식회사의 형태를 고집할 이유가 없는 것입니다. 이러한 폐쇄성은 가족 구성원이 회사를 소유하면서 함께 경영하는 소위 가족기업도 선호하는 특징입니다. 특히 유한책임회사는 사원 총회를 통하지 않고 대표업무집행사원의 단독 결정, 업무집행사원의 과반수 결정, 총 사원의 동의 등을 통해 회사의 각종 사항에 대한 의사 결정을 하기 때문에 그 과정이 신속하고 유연합니다. 그래서 시장과 정책 등의 변화에 민감하고 빠르게 반응해야 하는 스타트업 기업이 유한책임회사의 형태로 회사를 설립되는 일이 잦습니다. 그렇다면 한번 주식회사는 영원히 주식회사, 한번 유한회사는 영원히 유한회사이어야 할까요? 유한회사나 유한책임회사가 특유의 폐쇄성과 신속한 의사 결정을 통해 어느 정도 성장한 뒤 한단계 더 도약하기 위해 대규모 외부 투자를 유치하고 싶을 수도 있고, 반대로 주식회사가 더 이상의 투자 없이도 안정적인 운영을 할 수 있어 앞으로는 회사의 경영사항을 외부에 알리지 않고 싶어질 수도 있습니다. 주식회사를 유한회사로, 유한책임회사를 주식회사로 회사의 종류를 각각 변경할 수 있으면 가능한 일이겠지요. 이처럼 회사가 법인격의 동일성을 유지하면서 그 법률상의 조직을 변경하여 다른 종류의 회사가 되는 것을 회사의 조직변경이라 하는데, 상법은 이를 인정하고 있습니다. 단 인적회사와 물적회사는 사원의 책임과 내부조직이 다르므로 상호 간 조직변경은 허용되지 않습니다. 물적회사인 유한회사와 주식회사는 상대로 조직변경을 할 수 있는 것입니다. 다만 유한책임회사는 인적회사의 성격이 강하지만 사원이 유한책임을 지므로 주식회사와 상호 간 조직변경을 할 수 있습니다. 회사의 조직변경은 법령에 정해진 절차를 밟으면 언제든 할 수 있으므로, 회사가 당사자인 소송이 계속되는 도중에 이루어질 수도 있습니다. 예컨대 주식회사 A가 거래처를 상대로 하는 대금 지급 청구 소송의 계속 중에 조직변경이 이루어져 유한책임회사가 됐다면 위 소송은 어떻게 되는 것일까요, 원고인 ‘주식회사 A’가 없어졌으니 소송은 중단되고 그 승계인인 ‘유한책임회사 A’가 수계하여 계속 진행해야 할까요? 이에 대하여 대법원은, 소송의 원고인 유한회사가 소송계속 중에 주식회사로 조직변경한 사안에서, “상법상 주식회사의 유한회사로의 조직변경은 주식회사가 법인격의 동일성을 유지하면서 조직을 변경하여 유한회사로 되는 것이고, 이는 유한회사가 주식회사로 조직변경을 하는 경우에도 동일하다”며 “그와 같은 사유로는 소송절차가 중단되지 아니하므로 조직이 변경된 유한회사나 주식회사가 소송절차를 수계할 필요가 없다”고 판단하여 원고의 소송수계 신청을 각하하고, 원고의 당사자표시만을 정정하였습니다. 회사의 조직변경은 법인격의 동일성을 유지하면서 이루어지는 것이기 때문에 당사자의 사망 또는 소멸(법인)과 달리 소송절차가 중단되지 않는다는 대법원의 입장은 논리적으로 당연합니다. 다만 일반인의 입장에서는 회사의 상호가 바뀌는 것보다 회사의 종류가 바뀌는 것이 더 큰 변화처럼 느껴져 마치 당사자가 변경되는 것으로 오해하기 쉽습니다. 앞으로는 회사의 종류가 변경되더라도 소송절차를 중단되지 않고 수계신청이 필요 없다는 점 유념하면 좋겠습니다. 법무법인 바른 정현지 변호사 hyunjee.chung@barunlaw.com