이혼 사건에서 친권행사자 및 양육권자 지정을 두고 다툼이 많습니다. 친권과 양육권은 별개의 개념이지만, 법원은 통상 양육권자를 친권행사자로 지정합니다. 이혼한 부부가 공동으로 친권을 행사할 수 있고, 부모의 양쪽이 공동 양육자로 지정될 수도 있으나 실무상 인정되는 사례는 매우 드뭅니다. 친권행사자 및 양육권자 지정과 관련해 자주 받는 질문이 있습니다. 경제력이 없는 전업주부도 양육권을 가져올 수 있나요? 자녀가 어린데 아빠도 양육권자가 될 수 있나요? 외도하면 양육권을 빼앗기게 되나요? 답을 알려드리기 전에 양육자 지정 및 변경에 관해 최근 선고된 대법원 판결을 소개합니다. 1심과 2심은 부친 A를 C의 친권자 및 양육권자로 지정했습니다. 특히 2심은 “모친 B에게 자녀의 양육에 필요한 기본적인 한국어 소통능력이 부족하고, 거주지 및 직장이 안정적이지 않아 자녀의 양육환경, 양육능력에 의문이 있으며, B가 직장생활을 하는 동안 그녀의 양육을 보조할 것으로 보이는 B의 어머니 역시 한국어를 사용하지 않아 아이들의 언어습득 및 향후 학교생활 적응에 우려스러운 측면이 있다”고 보아 B의 항소를 기각했습니다. 그러나 대법원의 판단은 달랐습니다. 대법원은 ▲별거 중 상당 기간 동안 유아를 양육해 온 상태를 변경하기 위해서는 이를 정당화할만한 사유가 필요한데 원심이 인정한 사정은 그러한 사유에 해당한다고 보기 어렵고 ▲한국어 소통능력이 더 나은 쪽이 자녀 양육에 적합할 것이라는 추상적이고 막연한 판단만으로 외국인 배우자의 양육 적합성을 불리하게 판단하는 것은 옳지 않다는 점을 들어 남편을 자녀의 친권자 및 양육자로 지정한 원심판결을 파기했습니다. 한편 수년간 별거해온 부부가 이혼하면서 별거 후 계속 아버지가 양육해 온 9세 딸에 대해 어머니를 친권행사자 및 양육권자로 지정한 사건이 있었습니다. 이 사건에서 대법원은 양육상태 변경에 관한 앞 사건과 같은 입장에서 “단지 어린 여아의 양육에는 어머니가 아버지보다 더 적합할 것이라는 일반적 고려만으로는 양육상태 변경의 정당성을 인정하기에 충분하지 아니하다”며 원심판결을 파기했습니다(2010. 5. 13. 선고 2009므 1458,1465 판결). 법원은 ‘미성년인 자의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한지’를 판단 기준으로 친권행사자와 양육자를 정합니다. 즉 경제력이 부족한 어머니도 양육자가 될 수 있고, 자녀가 어리다고 해 무조건 엄마가 양육자가 되는 것은 아닙니다. 유책 배우자일지라도 양육에 더 적합할 수 있습니다. 구체적으로 자녀의 성별과 연령, 부모의 애정과 양육 의사, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 자녀와의 친밀도, 자녀의 의사 등 모든 요소를 종합적으로 고려해 판단합니다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2018므15534 판결 등). 이를 확인하기 위해 법원은 ‘양육환경 조사’를 명할 수 있고, 가사 조사관이 양쪽의 집을 방문하는 등 자세히 조사합니다.(가사소송법 제6조, 가사소송규칙 제9조 내지 제11조) 법무법인 바른 변호사 kyungjin.lee@barunlaw.com

채무자를 위해 채무를 변제한 자는 채무자에 대해 구상권을 가집니다. 또한 채권자를 대위해 자기권리에 의해 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있습니다. 채권 일부를 변제한 자는 변제한 가액에 비례해 채권자와 함께 권리를 행사하게 됩니다. 그럼 회생절차가 개시된 채무자를 위한 변제의 경우에는 어떨까요? 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 채무자회생법) 제126조는 여럿이 각각 전부의 이행을 해야 하는 의무를 지는 경우(연대보증, 연대채무 등) 그 전원 또는 일부에 관해 회생절차가 개시된 때 다른 전부의 이행을 할 의무를 지는 자(이하 전부의무자)의 대위변제에 관해 규정하고 있습니다. 위 경우 다른 전부의무자는 회생절차 개시 당시 아직 변제 등 전부의무를 이행하지 않아 구상권을 취득하기 전이더라도 '장래에 행사할 가능성이 있는 구상권'을 가진 자로서 채무자에 대한 회생절차에 참가할 수 있습니다. 그러나 채권자가 회생절차 개시 시 가지는 채권 전액에 관해 회생절차에 참가한 때에 다른 전부의무자는 참가할 수 없습니다. 이처럼 채권자가 회생절차에 참가해 전부의무자가 회생절차에 참가할 수 없다면 자신의 변제 등으로 채권 전액이 소멸한 경우에 한해 전부의무자는 그 구상권의 범위 안에서 채권자가 가진 권리를 행사할 수 있습니다. 이것이 채권의 일부라도 변제하면 그 변제한 가액에 비례해 채권자와 함께 그 권리를 행사할 수 있는 일반적인 대위변제와 다른 점입니다. 채권자가 채무자에 대한 회생절차에 참가해 다른 전부의무자가 자신 구상권의 범위 안에서 채권자가 가진 권리를 행사하기 위해서는 그의 변제 등으로 채권 전액이 소멸해야 합니다. 그런데 회생절차는 재정적 어려움으로 파탄에 직면해 있는 채무자에 대해 채권자·주주·지분권자 등 이해관계인의 법률관계를 조정해 채무자 또는 그 사업의 효율적인 회생을 도모하거나 회생이 어려운 채무자의 재산을 공정하게 환가·배당하는 것을 목적으로 하는 제도입니다. 필연적으로 채권의 일부 또는 전부의 변경, 특히 주로 채권의 감액이 예정되어 있습니다. 즉 채권자의 채권은 최종적으로 회생절차에서 인가된 회생계획에 따라 감액된 내용으로 확정될 가능성이 큽니다. 그렇다면 전부의무자 중 일부에 대한 회생절차가 개시됐다면 다른 전부의무자가 회생절차에서 채권자의 권리를 행사하기 위해 변제해야 하는 채권 전액이란 기존 채권액을 의미하는 것일까요? 아니면 회생계획에 따라 변경된 채권액을 의미하는 것일까요? 최근 이와 관련한 대법원 판례가 선고되었습니다. 채권자 갑(甲)은행은 회생채무자인 피고(주채무자)의 회생절차에 자신이 가진 채권 전액으로 참가했습니다. 이후 피고에 대한 회생계획이 인가된 뒤 연대보증인인 원고가 갑은행에 ‘회생계획에 따라 감면되고 남은 피고의 채무액보다 많으나 연대보증 계약에 따른 채권자 갑은행의 원고에 대한 채권액보다 적은 금액’을 변제했습니다. 이후 원고는 회생계획에 따른 피고의 채무액을 전부 갚았다는 이유로 갑은행의 피고에 대한 회생절차상 권리를 대신 행사하겠다고 주장하며 피고를 상대로 부당이득 반환소송을 제기했습니다. 원심은 “원고의 대위변제로 채권자 갑은행의 채권 전액이 소멸되었다고 볼 수 없다”고 하며 원고의 회생절차상 권리 행사를 인정하지 않았습니다. 대법원은 이 사건 쟁점이 연대보증인인 원고가 주채무자인 피고에 대한 회생절차가 진행되던 중 채권자에게 ‘보증채무의 일부’를 변제했을 때 원고가 피고에게 구상권을 행사하거나 변제자 대위에 따라 채권자의 회생담보권을 행사할 수 있는지 여부라고 밝히면서 전부의무자 중 일부에 대한 회생절차가 개시됐다면 다른 전부의무자가 회생절차에서 채권자의 권리를 행사하기 위해 변제해야 하는 채권 전액이 기존 채권액임을 전제했습니다. 대법원은 “채무자회생법 제126조는 회생절차에서 채권자가 확실히 채권의 만족을 얻을 수 있도록 함으로써 채권자를 보호하기 위한 규정”이라고 판시하면서 “여럿이 각각 전부 이행을 해야 하는 의무를 지는 경우 그 전원 또는 일부에 관하여 회생절차가 개시된 후 다른 전부의무자의 변제 등으로 채권자의 채권 일부가 소멸하더라도 이러한 사정을 회생절차에서 채권자의 채권액에 반영하지 않는다. 이에 따라 채권자는 회생절차 개시 당시의 채권 전액으로 권리를 행사할 수 있는 반면, 일부 변제 등을 한 전부의무자는 회생절차에서 구상권이나 변제자대위권을 행사하는 것이 제한된다”고 설명합니다. 결국 대법원은 원심의 결론이 옳다고 판단해 원고의 상고를 기각했습니다.(2021. 11. 11. 선고 2017다208423 판결) 이상과 같이 다른 전부의무자(연대보증인, 주채무자, 연대채무자 등)에 대한 회생절차가 개시되었고, 채권자가 채권 전액에 관해 그 회생절차에 참가했다면 다른 전부의무자로서는 회생계획에 따라 채권자의 채권이 감액되었다고 하더라도 회생절차 개시 당시의 기존 채권 전액을 변제해야 채권자의 회생절차상 권리를 대위변제할 수 있습니다. 이때에는 상당한 금액을 들여 회생계획에 따라 감액된 채권, 즉 채권의 일부를 변제하고도 채권자의 권리를 대위행사 하지 못해 금전적인 손해를 볼 수 있으므로 법률 전문가의 조력을 받아 본인이 처한 상황이 채무자회생법 제126조에 해당하는지 따져 보신 뒤 변제 등의 행위를 하기 바랍니다. 정현지 법무법인 바른 변호사 hyunjee.chung@barunlaw.com

A. 이와 관련하여 최근 의미 있는 대법원 판례가 있었습니다.(2021. 6. 30. 선고 2016다10827 판결) 결론부터 살펴보면 대법원은 乙이 丙에게 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였습니다. 乙의 행위는 거래의 공정성과 건전성을 침해하고 사회 통념상 요구되는 경제 질서를 위반하는 위법한 행위이고, 丙은 乙의 위법행위로 인하여 甲으로부터 해약금을 반환받지 못하는 손해를 입었다는 것입니다. 丙이 甲과의 분양계약 해제에 따라 갖게 되는 권리는 해약금 반환채권으로. 일반적으로 제3자에 의하여 채권이 침해되었다는 사실만으로 바로 불법행위가 성립되지는 않습니다. 물권과 달리 채권에 대해서는 배타적 효력이 부인되고, 채권자 상호 간 및 채권자와 제3자 사이에 자유경쟁이 허용되기 때문입니다. 다만 거래에서 자유경쟁 원칙이라는 것도 법질서가 허용하는 범위에서 공정하고 건전한 경쟁을 전제로 하므로, 제3자가 채권자를 해친다는 사정을 알면서도 법규를 위반하거나 선량한 풍속, 그 밖의 사회질서를 위반하는 등의 위법행위를 하여 채권의 실현을 방해하는 등으로 채권자의 이익을 침해하였다면, 예외적으로 불법행위가 성립될 수도 있습니다(대법원 2003. 3. 14. 선고 2000다32437 판결 등). 대법원은 위 사건에서 乙은 丙의 해약금 반환채권이 자신의 행위로 침해됨을 알면서도, 자신의 공사대금을 먼저 추심하기 위하여 금원을 인출하였고, 乙의 이러한 행위는 부동산 선분양 개발사업 시장에서 거래의 공정성 등을 침해하는 위법한 행위이며, 이로 말미암아 丙이 해약금을 반환받지 못하는 손해를 입었다고 본 것입니다. 원심을 내린 서울고등법원도 같은 판단을 하면서 사업약정에서 시공사에 자금 인출 동의 권한을 부여한 것은 시행자가 사업자금을 불법적으로 유용하는 것을 방지하기 위한 것이지, 시공사의 공사대금을 먼저 받기 위하여 수분양자들이 정당하게 반환받아야 할 분양대금을 지급하지 못하도록 막을 수 있는 권한까지 부여한 것이라고 보기 어려우므로, 시공사가 정당한 이유 없이 시행사가 수분양자들에게 해약금을 반환하지 못하도록 하는 것은 권한을 남용한 것으로서 허용될 수 없다는 점 등을 이유로 들었습니다(2016. 1. 26. 선고 2015나634 판결). 또한 서울고법은 丙이 甲에 대하여 해약금 반환채권을 여전히 가지고 있기는 하지만, 분양수입금이 해약금을 받을 수 있는 유일한 재원이고 乙이 금원 인출 요청을 거절한 채 자신의 공사대금 수령을 위해 분양수입금을 인출하여 계좌의 잔고가 부족해진 이상 丙에게 손해가 발생하지 않았다고 보기는 어렵다는 점도 덧붙였습니다. 여지윤 법무법인 바른 변호사 jiyoun.yeo@barunlaw.com

법무부가 출입국 심사 중 확보한 1억7000만건의 안면 이미지를 인공지능(AI) 개발업체에 맡겨 논란이 되고 있다. 얼굴은 그 자체로 개인을 알아볼 수 있는 정보로서 대표적인 개인정보이다. 가령 엑스레이나 컴퓨터단층촬영(CT) 사진은 환자 이름표를 떼면 이것을 촬영한 의료기관 이외에는 어느 환자의 것인지 알아보기 어려우니 개인정보가 아닐 수도 있겠지만, 얼굴 사진은 이름표를 떼도 여전히 개인정보라는 점에서 특히 주의를 요한다. 이번 사건에서 개인정보 보호법상 쟁점은 두가지이다. 첫째 법무부가 AI 개발업체라는 제3자에게 개인정보를 제공한 것인지, 혹은 개인정보의 처리를 위탁한 것인지가 문제 된다. 전자인 ‘3자 제공’은 법무부와 AI 개발업체가 이른바 ‘제휴’ 관계로서 개인정보 처리에 관하여 양쪽 모두 독자적 권리와 책임을 갖는다는 뜻이고, 이럴 때 적법요건은 정보주체의 ‘동의’이다. 후자 ‘처리위탁’은 법무부가 AI 개발업체에 일종의 ‘하도급’을 준 것으로서 모든 대외적 책임은 법무부가 지고 업체는 법무부가 시킨 대로만 개인정보를 처리한다는 뜻이며, 이럴 때는 정보주체의 동의를 받을 필요는 없고 위탁업무의 내용과 수탁자를 ‘공개’하기만 하면 된다. 법무부는 “처리위탁에 해당하므로 동의를 받지 않아도 적법하다”고 해명한 바 있는데, 이 부분에 대해서는 개인정보 보호위원회의 조사가 진행 중이다. [https://www.hani.co.kr/arti/economy/it/1016902.html 참고] 둘째 AI 학습을 통해 자동화된 안면인식 시스템을 개발하는 것이 개인정보의 목적 외 이용에 해당하는지 문제 된다. 시민단체 측은 법무부가 출입국관리법에 근거하여 생체정보를 처리할 권한은 있지만 그 데이터를 민간기업이 개입한 AI 식별 시스템 개발 용도로 쓸 권한은 없으므로 개인정보 보호법 위반이라고 주장한다. [https://www.peoplepower21.org/PublicLaw/1835866 참고] 한편 법무부는 AI 학습 결과물에는 개인정보가 포함되어 있지 않으므로 개인정보 보호법 적용 대상이 아니라고 맞선다. 이 부분을 좀 더 자세히 살펴보자. 법무부가 민간업체로 하여금 개발하도록 한 것은 ‘이 얼굴(현재 카메라에 찍힌 것)과 저 얼굴(기존 데이터베이스에 저장된 것)이 같은 사람의 것이냐’는 질문에 대답하는 AI다. 학습 데이터로 제공된 1억7000만 건의 안면 이미지는 동일인에 대한 사진끼리 묶여 있다. 각 사진은 안면 특징점별 좌푯(벡터)값으로 변환되는데, 동일인의 사진이라도 촬영 각도나 표정 등에 따라서 좌푯값이 모두 다르다. AI는 동일인을 찍은 사진끼리 갖는 공통점과 타인을 찍은 사진과의 차이점을 관찰하면서 ‘좌푯값이 이렇게 들어오면 동일인일 가능성이 몇퍼센트이고, 저렇게 들어오면 타인일 가능성이 몇퍼센트이다’라는 확률값을 일일이 기록해 둔다. 이 과정을 거치면 안면 특징점 좌푯값 패턴별로 동일인일 확률을 각각 기록한 거대한 행렬(matrix)이 만들어지며, 학습 데이터가 많을수록 이 확률값은 정밀해진다. 그러한 확률값 시퀀스가 바로 AI 학습 결과물이다. 이후 AI를 실제 운영하는 단계에서는 임의의 두 사진(학습 데이터에 포함되지 않았던 새 사진도 무방하다)을 위 행렬에 입력으로 넣어서 두 사진상의 인물이 동일인일 확률을 구하도록 하고, 그 확률이 일정한 기준이 넘으면 동일인으로 판정하게 된다. 중요한 것은 확률값 시퀀스가 기록된 행렬에는 학습 데이터인 안면 특징점 좌푯값이 그대로 남아 있지 않다는 점이다. 만약 그 원본값이 남아 있다면 AI 학습 과정에서 개인정보가 복사된 셈이다. 하지만 AI를 그렇게 단순하게 구현하지 않는다. 원본값을 관찰한 세세한 패턴별로 나누어 복잡하게 파편화시킨 뒤 확률값 시퀀스를 연산하는 방식으로 AI 학습 알고리즘을 구현한다. 이렇게 하면 학습 결과물에는 원본값이 남지 않으며, 원본값을 역산해내는 것도 현실적으로 불가능할 것으로 보인다. 법무부로서는 이 점을 보다 명확하게 해명할 필요가 있다. 요컨대 AI 학습은 ‘통계처리’의 일종이다. 예컨대 개개인의 소득정보는 당연히 개인정보이지만, 이것을 가지고 평균이나 표준편차를 내면 개인별 특성이 제거되며 통계값이 특정 개인에게 연결되지도 않는다. 이에 ‘통계처리 목적의 동의’를 정보주체에 따로 받지 않는다. AI 학습도 빅데이터의 패턴을 관찰하여 확률값을 연산하는 과정에서 개별 데이터의 특성을 남겨놓지 않는다는 점에서 마찬가지로 별도 동의를 받지 않아도 될 것이다. 나아가 개인별 소득정보를 평균 낸 ‘국민소득’ 같은 통계값을 정보주체의 동의 없이 3자에게 제공할 수 있듯이, 학습 결과물로서 만들어진 확률값 시퀀스 및 AI 모델 등도 법무부가 민간업체와 공유할 수 있을 것이다. 학습 데이터는 개인정보이므로 당연히 반출이 안 되지만, 그 데이터를 통계처리하여 얻어 낸 노하우는 따로 활용할 수 있어야 한다. 덧붙이면 통계처리로서의 AI ‘학습’과 그 후 실제 서비스 운영 시 ‘개인정보 처리’는 구분해야 한다. 법무부가 안면 이미지 1억7000만건을 학습시켜 AI 모델을 만드는 단계까지는 통계처리일 수 있다. 반면에, 개발된 AI 모델에 실제 우리나라 국민의 여권 사진을 등록시켜 출·입국 심사에 쓰면 이것은 개인정보 처리에 해당하므로 개인정보 보호법에 따른 엄격한 통제를 받는다. 한편 학습 데이터와 뗀 안면인식 AI 모델만을 외국에 수출하여 외국 공항에서 안면인식 용도로 쓴다면 이것은 별도의 개인정보 처리로서 그 국가 법률의 적용을 받는다. 이처럼 AI 학습과 서비스의 ‘운영’을 구분하여 법적 규율을 달리할 수 있다는 점에 대해서 보다 심도 있는 학술적·정책적 논의가 필요하다. 쉽게 말하면 기술을 개발하는 단계부터 규제할 것이냐, 그 기술을 쓰는 단계에서 비로소 법적 통제를 할 것이냐의 문제이다. 전승재 법무법인 바른 변호사(‘해커 출신 변호사가 해부한 해킹 판결’ 저자) seungjae.jeon@barunlaw.com

A는 2017년 8월1일부터 2018년 7월31일까지 1년간 원고가 운영하는 요양복지시설에서 요양보호사로 근무하며 15일의 연차 유급휴가를 사용했습니다. A 근무기간 중 근로기준법이 개정되어 제60조 제3항(1년 미만 재직 근로자가 1개월 개근 시 1일씩 부여되는 휴가를 사용하면 다음해 연차휴가일수(80% 이상 출근 시 15일)에서 차감)이 삭제되었고, 개정 근로기준법은 2018년 5월29일부터 시행되었습니다. 위 개정 근로기준법에 관해 고용노동부가 제작·배포한 설명자료에는 ‘1년 기간제 근로자의 계약기간이 만료되는 경우 최대 26일의 미사용 연차 유급휴가수당을 지급해야 한다’고 기재되어 있었습니다. A는 노동청에 원고로부터 11일분의 연차휴가수당을 지급받지 못했다는 내용의 진정을 제기했고, 원고는 근로감독관의 계도에 따라 A에게 11일분의 연차휴가수당으로 71여만원을 지급한 뒤 노동부가 개정법 해석을 잘못했다면서 피고 A에게 부당이득 반환을, 피고 대한민국에 불법행위로 인한 손해배상을 각각 구하는 소를 제기했습니다. 1심은 노동부 해석이 타당하다고 보아 원고의 청구를 받아들이지 않았으나, 항소심은 피고 A에 대한 원고 청구를 받아들였고, 대법원도 최근 항소심과 같은 판단을 내렸습니다(2021다227100 판결). 담당 공무원의 과실은 인정되지 않아 피고 대한민국에 대한 손해배상 청구는 기각되었습니다. 대법원은 “법을 개정한 이유는 최초 1년간의 근로에 대한 유급휴가를 사용한 경우 이를 다음해 유급휴가에서 빼는 규정을 삭제해 1년차에 최대 11일, 2년차에 15일의 유급휴가를 각각 받을 수 있게 하기 위한 것”이라며 “이를 근거로 1년 동안만 근로를 제공한 근로자에게 제60조 제2항과 제1항이 중첩적으로 적용된다고 볼 수는 없다”고 보았습니다. 또한 1년 기간제 근로자에게 근로기준법 제60조 제1, 2항을 중복 적용하면 총 26일의 연차휴가가 부여된다는 결론이 나온다. 그 결과 장기간 근속한 근로자의 최대 휴가일수인 25일을 초과한다. 연차 유급휴가에 관한 근로기준법 제60조 4항의 문언 해석의 범위를 넘는 것뿐 아니라 장기근속 근로자보다 1년 기간제를 더 우대하는 결과가 되어 형평의 원칙에도 반한다는 것입니다. 대법원은 ‘사용자는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다’는 근로기준법 제60조 제1항상 연차 유급휴가를 사용할 권리는 다른 특별한 정함이 없는 한 전년도 1년간의 근로를 마친 다음날 발생한다고 보았습니다. 그 전에 근로관계가 종료하면 연차 유급휴가를 사용할 권리에 대한 보상으로서 연차 유급휴가수당도 청구할 수 없다는 입장입니다. 따라서 이 경우 1년 기간제 근로자에게는 ‘사용자는 계속해 근로한 기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80% 미만 출근한 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다’는 근로기준법 제60조 제2항만이 적용되어 최대 11일의 연차 유급휴가를 부여하면 됩니다. 법무법인 바른 변호사 bora.kim@barunlaw.com

부동산을 담보로 대출을 받으면 대출 원리금을 담보하기 위해 부동산에 근저당권을 설정하는 일을 자주 보셨을 겁니다. 저당권은 특정 채권만 담보하는 반면, 근저당권은 일정 기간 동안 증감하는 채권을 채권 최고액 한도까지 담보하기 때문에 대출기간 동안 증감하는 원리금 등 일체의 채권을 담보하기에 제격인 것입니다. 채무자나 그에 대한 담보 제공자가 경제적으로 곤궁하여 회생 또는 파산절차에 돌입하는 일이 적지 않고, 회생절차가 개시되면 “회생채권이나 회생절차 개시 전의 원인으로 생긴 채무자 외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 회생절차 개시 당시 채무자의 재산상에 존재하는 유치권·질권·저당권·양도담보권·가등기담보권, ‘동산·채권 등의 담보에 관한 법률’에 따른 담보권·전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위의 것은 회생담보권으로 한다”고 규정한 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 채무자회생법) 제141조 제1항에 따라 채무자 또는 제3자의 부동산에 대한 근저당권자도 채무자 또는 제3자의 회생절차에 회생담보권자로서 참가할 수 있습니다. 회생채무자에 대해 회생절차가 개시되어 회생계획이 인가되면 회생채권자, 회생담보권자 등은 회생계획으로 변경된 내용에 따라 그 권리를 보장받을 수 있습니다. 채무자는 회생계획이나 채무자회생법에 의해 인정된 권리를 제외하고는 모든 회생채권과 회생담보권에 관해 그 책임을 면하므로, 회생계획을 어떻게 해석할지가 관계자 모두에게 매우 중요합니다. 회생계획 인가 후 채무자에 대한 회생채권자나 회생담보권자의 권리를 둘러싸고 분쟁이 발생하면 그 판단의 기준은 회생계획의 내용이 되는데, 회생계획은 먼저 문언의 의미를 합리적으로 해석하고 문언의 의미가 명확하지 않으면 문언의 형식과 내용, 회생계획안 작성 경위, 회생절차 이해 관계인들의 진정한 의사 등을 종합적으로 고려해 논리와 경험의 법칙, 사회 일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석해야 합니다. 최근 근저당권으로 담보된 채권을 회생담보권으로 신고한 회생담보권자의 권리 중 원본, 이자, 지연손해금의 내용이 일부 변경되고 그의 근저당권은 권리 변경된 회생담보권을 담보하는 근저당권으로서 유지된다는 내용의 회생계획이 인가된 사안에서 회생담보권자의 지연손해금이 회생담보권에 포함되는지 여부가 문제된 바 있습니다. A은행은 채무자의 대출채권자이자 그 소유 부동산에 대한 근저당권자로서 위 대출채권을 회생담보권으로 신고해 채무자에 대한 회생절차에 참가했습니다. 인가된 회생계획에서 A은행의 회생담보권은 인정된 원리금 채권의 6%는 출자 전환, 94%는 현금 변제, 회생계획에 따른 채무변제를 기일에 못하면 미변제 금액에 대해 연체 이자율 연 7%를 적용해 변제하되, 회생절차 개시 당시의 근저당권은 회생계획에 따라 권리 변경된 회생담보권을 피담보채권으로 하는 근저당권으로서 종전 순위에 따라 존속하는 내용으로 변경되었습니다. 이후 A은행은 채무자에 대한 자신의 채권을 B회사에 양도했고, B회사는 근저당권이 설정된 채무자 부동산에 관한 경매절차에서 회생계획에 따라 인정된 원리금 채권 전액 및 그때까지 발생한 연 7% 비율에 의한 지연손해금을 포함하여 채권 최고액 상당액을 전부 배당받았습니다. 그러자 자기 채권의 10%만 배당받은 다른 채권자가 B회사를 상대로 그가 배당받은 지연손해금이 부당 이득에 해당하니 반환하라는 내용의 소송을 제기했습니다(대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다240851 판결). 먼저 원고(위 다른 채권자)는 회생담보권자의 권리에 관한 채무자회생법 제141조 제1항 중 “이자 또는 채무불이행으로 인한 손해배상이나 위약금의 청구권에 관하여는 회생절차 개시 결정 전날까지 생긴 것에 한한다”는 단서 규정이 회생계획에 따라 변경되는 회생담보권의 범위에 지연손해금을 포함하는 것을 금지하는 규정이므로 B회사가 지급받은 배당금 중 지연손해금 상당액은 부당 이득에 해당한다는 취지로 주장했습니다. 그러나 대법원은 “회생계획은 향후 회생절차 수행의 기본규범이 되는 것으로서 사적 자치가 허용되는 범위에서는 회생담보권의 권리 변경과 변제방법, 존속 범위 등과 같은 내용을 자유롭게 정할 수 있고, 채무자회생법 제141조 제1항의 단서 규정은 회생담보권자가 회생절차에 참가할 수 있는 회생담보권의 범위를 정한 것일 뿐, 이를 넘어서 인가된 회생계획에 따른 회생담보권의 권리 변경과 변제방법, 존속 범위 등을 제한하는 규정으로 볼 수 없다”고 판시했습니다. 그러면서, 이 사건 회생계획에서 위 근저당권이 권리 변경된 회생담보권의 담보를 위해 존속하면서 지연손해금도 담보하는 것으로 정하고 있는 이상 채무자회생법 제141조 제1항 단서 규정과 상관없이 지연손해금은 근저당권이 담보하는 피담보채권 범위에 포함된다고 판단한 원심 판결이 옳다고 하여 원고의 주장을 배척했습니다. 또한 원고는 지연손해금이 위 근저당권의 피담보채권에 포함된다고 하더라도 민법 제360조 단서에 따라 이행기일 경과 후 1년분에 대해서만 담보되므로, B회사가 1년분을 초과해 배당받은 지연손해금 상당액은 부당 이득에 해당한다는 취지로 주장했습니다. 민법 제360조는 “저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다”고 규정하고 있습니다. 근저당권은 설정기간 동안 계속적으로 증감하는 채권을 채권 최고액 한도로 담보하는 것으로서, 그 특성상 민법 제360조 단서가 적용되지 않아 지연손해금도 채권 최고액 한도에서 전액 담보됩니다. 원고의 주장은 근저당권의 피담보채권이 회생담보권이면 예외적으로 민법 제360조 단서가 적용되어야 한다는 것입니다. 그러나 대법원은 근저당권의 피담보채권이 회생담보권이라고 해서 달리 볼 이유가 없다고 하여 원고의 주장을 배척했습니다. 회생계획에 따라 권리 변경된 회생채권 및 회생담보권은 그 내용대로 인정되어야 하는 것이고, 근저당권의 피담보채권이 회생담보권인 근저당권자(회생담보권자)가 다른 근저당권자에 비해 자신의 권리를 제한받아야 할 합리적인 이유가 없으므로 이러한 대법원의 판단은 타당한 것으로 보입니다. 이상과 같이 피담보채권이 근저당권인 회생담보권이라도 회생계획에서 원본 및 지연손해금 채권 상당액이 내용 변경되어 인정되고 근저당권은 변경된 채권을 피담보채권으로 하는 근저당권으로 존속하는 것으로 정해졌다면, 별다른 제한 없이 채권 최고액 한도에서 지연손해금 전액을 우선 변제받을 수 있으니 착오 없기 바랍니다. 특히 경매 등 집행절차에서 채권액을 잘못 계산하면 회생계획으로 권리를 보장받았음에도 충분한 변제를 받지 못할 수 있으므로, 사전에 법률 전문가와의 상담을 통해 인가된 회생계획에 따라 변경된 권리의 내용이 무엇인지 제대로 확인한 뒤 집행 등 후속절차를 진행하는 것이 효율적일 것입니다. 정현지 법무법인 바른 변호사 hyunjee.chung@barunlaw.com

A. 이에 관하여 대전지방법원은 집합건물법상 乙은 공용부분 관리비용의 부담 주체가 아니므로, 甲에 위 비용을 부당이득으로 반환할 의무가 없다고 판단하였습니다(2020. 11. 19. 2019나114476 판결). 집합건물의 각 구분소유자가 공용부분 관리비용을 부담하는 것이지(집합건물법 제17조), 집합건물법상 관리비 징수와 지출을 대행하는 관리인 및 그로부터 사실상 업무를 위임받은 자에 불과한 乙이 관리비용의 부담 주체가 되는 것이 아니라는 점을 주요 이유로 들었습니다. 그러나 대법원은 이와 달리 판단하여 乙은 甲에 위 비용을 부당이득으로 반환해야 한다고 판단하였습니다(2021. 9. 30. 선고 2020다 295304 판결). 대법원은 ①이 사건에서와 같이 집합건물에 관리규약, 관리단, 관리인 등이 제대로 갖춰지지 않았고 ②구분소유자들이 개별적인 계약을 통해 제3자에게 건물 관리를 위탁하면 구분소유자와 제3자의 법률관계는 그 계약의 내용에 따라 정해지는 것이지, 집합건물법상 규정 등에 따라 정해지는 것이 아니라고 보았습니다. 따라서 이 사건에서는 집합건물법이 아니라 甲과 乙의 계약 및 합의의 내용에 따라 위 비용 등을 부담해야 할 당사자를 정해야 하므로, 원심은 위 내용에 관하여 제대로 된 심리를 하였어야 함에도 집합건물법 규정 등을 근거로 甲의 청구를 배척한 것은 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 본 것입니다. 이처럼 구분소유자들과 건물 관리업체 간의 구체적인 법률관계에 관하여 집합건물법 규정에 따라야 하는지, 아니면 당사자들 간의 개별적인 계약에 따라야 하는지는 구체적인 사실관계를 살펴보아 판단을 달리하여야 합니다. 법무법인 바른 변호사 jiyoun.yeo@barunlaw.com

마이데이터란 (1) 정보주체가 특정 유형의 본인정보에 대하여 (2) 그 정보를 처리하는 기관(정보제공자)들을 상대로 (3) 그 정보를 본인 또는 본인이 지정하는 특정 기관(정보수신자)에 전송해줄 것을 요구할 수 있도록 한 제도를 말한다. 이는 일반적으로 인정되는 권리는 아니고, 특별법상 근거가 있어야 한다. 그러한 특별법은 조만간 시행이 예정된 법률을 포함하여 세가지가 마련되어 있다. 첫째 금융분야 마이데이터 제도는 현재 시행 중인 신용정보법 제33조의2 ‘개인신용정보 전송요구권’을 통해 규정되어 있다. (1) 개인신용정보 주체가 본인의 여·수신 정보, 보험 정보, 카드 정보, 금융투자 정보, 선불전자지급수단 정보, 전자결제 정보, 개인형퇴직연금(IRP) 정보, 통신업 정보, 보증보험 정보, 공공 정보 등에 대하여 (2) 은행, 증권사, 보험사, 카드사, 캐피탈사, 전자금융업자(PG사 등), 한국거래소, 신용정보회사, 기간통신사업자(통신사, ISP 등), 한국전력공사, 한국수자원공사, 국민건강보험공단을 비롯한 일부 공공기관 등을 상대로 (3) 본인 또는 본인이 지정한 마이데이터사업자, 은행, 여신전문금융회사를 비롯한 특정 유형의 금융회사에 전송해줄 것을 요구할 수 있으며, 데이터 전송은 상호 연계된 전산망(Application Programming Interface·API)을 통해 자동으로 이루어져야 한다. 금융분야에서는 법개정 이전부터 이미 마이데이터 서비스가 있었다. 스크린 스크레이핑(Screen Scraping)을 이용한 뱅크샐러드 서비스가 대표적 사례인데, 이용자가 본인이 가입한 인터넷 뱅킹, 신용카드 등의 아이디·비밀번호를 뱅크샐러드 애플리케이션에 입력해 두면, 뱅크샐러드가 이용자 본인 대신 위 금융기관 홈페이지에 로그인하여 계좌 입·출금 내역, 신용카드 승인내역 등을 자동으로 긁어와(scraping) 그 데이터 분석 결과를 토대로 맞춤형 금융상품을 추천하는 구조였다. 이것을 정식으로 법제화한 것이 바로 금융분야 마이데이터 제도라고 할 수 있다. 보안에 취약한 스크린 스크레이핑 대신 기관 간 연계된 전산망을 통해 개인신용정보가 보다 안전하고 활발하게 전송될 수 있도록 한 것이다. 둘째 공공분야 마이데이터 제도는 오는 12월9.일 시행을 앞둔 전자정부법 제43조의2 ‘행정정보의 제공요구권’을 통해 도입된다. (1) 정보주체가 본인에 관한 증명서류 또는 구비서류 등의 행정정보(개인정보 보호법 제35조 제4항에 따른 열람제한 사유가 있는 것은 제외)에 대하여 (2) 해당 정보를 전산처리하고 있는 행정기관을 상대로 (3) 본인 또는 본인정보를 이용하여 업무를 처리하려는 다른 행정기관, 은행, 또는 그 밖에 대통령령으로 정하는 개인·법인·단체(예: 마이데이터사업자, 금융기관 등)에 제공해줄 것을 요구할 수 있다는 내용이다. 공공분야 마이데이터 제도가 시행되면, 일단 공공기관에서 종이로 된 증명서를 발급받을 일이 대폭 줄어들 것이다. 나아가 행정기관이 개별 전자정부 서비스를 일일이 개발할 필요 없이 데이터베이스만 제공하면 민간의 서비스를 통해 그 데이터를 조회 및 활용할 길도 열릴 것으로 예상된다. 특히 건강보험·조세 등 공공분야에 집약된 고품질 데이터의 민간 교류가 활발해질 것으로 기대된다. 셋째 일반분야의 마이데이터 제도는 지난 9월28일 정부가 국회에 발의한 개인정보 보호법 개정안 제35조의2 ‘개인정보 전송요구권’을 통해 도입될 전망이다. (1) 정보주체는 본인이 수집에 동의하였거나(consent) 계약 이행을 위해 필수 수집되었던(contractual necessity) 개인정보 원본(원본을 분석·가공하여 별도로 생성한 정보는 제외)에 대하여 (2) 이를 보유한 일정 규모 이상의 개인정보처리자를 상대로 (3) 본인 또는 본인이 지정한 제3의 개인정보관리 전문기관 등에게 API 형태로 전송해줄 것을 요구할 수 있다는 내용으로 법안이 제출되어 있다. 세부내용은 법안이 국회를 통과한 뒤 시행령 등 하위 행정규칙이 마련되면서 구체화될 것으로 보인다. 이렇게 분야별로 마이데이터 제도의 도입에 열을 올리고 있는 이유는 무엇일까. 이것이 기존의 개인정보 제3자 제공 동의 제도보다 훨씬 강력하기 때문이다. 예컨대 가계부 서비스를 제공하는 C사가 A은행에서 계좌 입출금 내역을, B카드사에서 신용카드 승인내역을 각각 받아오려면 기존 제도에 따르면 “A은행이 개인정보를 C사에 제공하는 데 동의합니다” 및 “B카드사가 개인정보를 C사에 제공하는 데 동의합니다”라는 이용자 동의를 일일이 받아야 했다. 한편 C사가 신용정보법상 마이데이터 사업자 허가를 받으면, 이용자로 하여금 ‘타금융기관에서 내 정보 가져오기’ 등의 버튼 한번만 누르도록 함으로써 여러 금융기관에 보관된 당해 이용자의 정보를 한꺼번에 받아올 수 있게 된다. 이것의 비즈니스 가능성은 무궁무진하다. 게다가 마이데이터에서 교류되는 정보를 API 형태로 전송하도록 의무화한 국가는 우리나라가 사실상 최초라고 할 수 있다. 부디 이 제도가 이용자의 개인정보를 안전하게 보호하면서 동시에 산업적 가치를 추구하도록 잘 발전하기를 바란다. 전승재 법무법인 바른 변호사(‘해커 출신 변호사가 해부한 해킹 판결’ 저자) seungjae.jeon@barunlaw.com

성폭력 범죄에 대한 경각심이 높아지면서 이를 저지른 성도착증 환자에게 성충동을 조절하는 약물 치료 명령을 선고하는 사례도 늘어나고 있습니다. 약물 치료 명령의 법적 근거는 2010년 제정돼 이듬해 7월24일 시행된 ‘성폭력 범죄자의 성충동 약물 치료에 관한 법률’(약칭 성충동약물치료법)입니다. 검사는 사람에 대하여 성폭력 범죄를 저지른 성도착증 환자로서 이 범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 만 19세 이상의 사람에 대하여 약물 치료 명령을 법원에 청구할 수 있습니다. 검사는 치료 명령을 청구하기 전에 그 대상자에 대하여 정신건강 의학과 전문의의 진단이나 감정을 받아야 하고, 공소가 제기되거나 치료감호가 독립 청구된 성폭력 범죄사건의 항소심 변론종결 시까지 청구하여야 합니다. 검사는 치료 명령을 청구하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 대상자의 주거지 또는 소속 검찰청 소재지를 관할하는 보호관찰소에 범죄의 동기, 피해자와의 관계, 심리상태, 재범의 위험성 등 치료 명령 청구 대상자에 관하여 필요한 사항의 조사를 요청할 수 있습니다. 법원은 치료 명령 청구가 이유 있다고 인정하는 때에는 15년의 범위에서 기간을 정하여 판결로 선고하여야 하고, 치료 명령을 받은 이는 치료기간 동안 보호관찰을 받게 됩니다. 법원은 ▲치료 명령 청구가 이유 없다고 인정하는 때 ▲해당 성폭력 범죄사건에 대하여 무죄(심신상실을 이유로 치료감호가 선고된 경우는 제외)·면소·공소기각의 판결 또는 결정을 선고하는 때 ▲벌금형을 선고하거나 선고유예·집행유예를 선고하는 때에는 판결로 치료 명령 청구를 기각하여야 합니다. 치료 명령 선고의 근거조항에 대하여 앞서 헌법재판소는 2015년 12월23일 성충동 약물 치료 명령은 원칙적으로 침해의 최소성 및 법익 균형성이 충족되나, 장기형이 선고되는 경우에는 치료 명령의 선고시점과 집행시점 사이에 상당한 시간적 간극이 있어 침해의 최소성과 법익 균형성을 인정하기 어렵다는 이유로 헌법불합치 결정을 하였고, 이로 인하여 2017년 12월19일. 징역형 집행 종료 무렵에 치료 명령의 집행 면제를 결정할 수 있는 조항이 신설되어 2018년 1월1일부터 시행되었습니다. 이로써 징역형과 함께 치료 명령을 받은 이 및 그 법정 대리인은 치료 명령이 집행될 필요가 없을 정도로 개선되어 성폭력 범죄를 다시 범할 위험성이 없음을 이유로 치료 명령의 집행 면제를 신청하여 법원의 결정을 받을 수 있게 되었고, 치료감호를 집행 중인 이에 대해서는 치료감호심의위원회에서 치료 명령의 집행 면제 여부를 결정할 수 있게 되었습니다. 치료 명령을 받은 이는 ▲치료기간 동안 주거지에 상주하고 생업에 종사할 것 ▲범죄로 이어지기 쉬운 나쁜 습관을 버리고 선행을 하며 범죄를 저지를 염려가 있는 이들과 교제하거나 어울리지 말 것 ▲보호관찰관의 지도·감독에 따르고 방문하면 응대할 것 ▲보호관찰관의 지시에 따라 성실히 약물 치료에 응할 것 ▲보호관찰관의 지시에 따라 정기적으로 호르몬 수치 검사를 받을 것 ▲보호관찰관의 지시에 따라 인지행동 치료 등 심리치료 프로그램을 성실히 이수할 것 등 준수사항을 이행하여야 합니다. 치료 명령은 검사의 지휘를 받아 보호관찰관이 집행하는데, 의사의 진단과 처방에 의한 약물 투여, 정신보건 전문요원 등 전문가에 의한 인지행동 치료 등 심리치료 프로그램의 실시 등의 방법으로 집행합니다. 치료기간은 15년을 초과하지 않는 범위 내에서 법원의 결정으로 연장될 수 있고, 치료 명령을 받은 이가 이 명령이 계속 집행될 필요가 없을 정도로 개선되어 죄를 다시 범할 위험성이 없다고 인정되는 때에는 보호관찰 심사위원회가 심사하여 치료 명령의 임시 해제를 결정할 수 있습니다. 치료 명령은 ▲치료기간이 지난 때 ▲함께 선고한 형이 사면되어 그 선고의 효력을 상실하게 된 때 ▲치료 명령이 임시 해제된 이가 취소됨이 없이 잔여 치료기간을 지난 때에는 그 집행이 종료됩니다. 치료 명령을 받은 이는 도주하거나 정당한 사유 없이 치료기간 중 상쇄약물의 투약 등의 방법으로 치료의 효과를 해한 때는 7년 이하의 징역 또는 2000만원 이하의 벌금에 처하고, 정당한 사유 없이 보호관찰관의 지시에 따라 약물 치료, 호르몬 수치 검사, 심리치료 프로그램 이수 등을 해야 하는 준수사항을 위반한 때에는 3년 이하의 징역 또는 1000만원 이하의 벌금에 처합니다. 최근 대법원은 피고인이 성폭력 범죄를 저질러 치료 명령을 선고받았는데 그 집행에 불응하여 성충동 약물 치료법 위반죄로 징역 1년 6월을 복역하다가 징역형 집행 종료 2개월 전 재개된 치료 명령의 집행 시도에서 다시 불응함으로써 ‘정당한 사유’ 없이 준수사항을 위반하였다는 내용으로 기소된 사안에서 ▲헌재의 헌법불합치 결정에 따라 성충동약물치료법이 개정되어 치료 명령의 집행 시점에 그 필요성을 다시 한번 심리·판단하도록 하는 집행면제 신청 제도가 신설되었는데, 그 부칙은 신설된 집행면제 관련 규정이 개정법 시행 전에 치료 명령을 선고받은 사람에 대해서도 적용된다고 규정한 점 ▲피고인의 경우 집행 시도 당시 치료 명령 선고일로부터 6년 가까이 경과하였으므로 집행의 필요성에 대한 법원의 판단을 다시 받을 필요가 있었고 피고인도 이를 원한다는 의사 표시를 하였던 점 ▲그런데 피고인은 집행면제 신청 기간의 제한 등으로 인하여 법원의 판단을 다시 받지 못한 점 등을 종합하면, 피고인은 집행 시도 당시 그 필요성에 대한 법원의 판단을 받을 필요가 있었음에도 그 기회를 얻지 못한 상황에서 이러한 점을 이유로 약물 치료 지시에 불응한 것으로 볼 수 있어 피고인의 준수사항 위반 행위에는 정당한 사유가 있다는 이유로, 성충동약물치료법 위반죄에 대하여 무죄 취지로 판시하였습니다(2021. 8. 19. 선고 2020도16111 판결). 위 판례에서 대법원은 성충동 약물 치료가 치료 대상자의 신체 및 사생활의 자유, 개인의 자기운명 결정권, 인격권 등의 기본권을 제한하는 조치임을 고려하여 기본권 침해를 최소화하고자 하는 입장에서 판단하였습니다. ‘정당한 사유’는 불확정 개념으로서 구체적인 사안에 따라 달리 판단될 수 있으므로, 사안마다 그 해석에 대한 면밀한 검토가 요구됩니다. 김미연 법무법인 바른 변호사 miyeon.kim@barunlaw.com

체포영장을 발부받은 경찰이 별도로 수색영장을 발부받지 않은 채 건물에 진입하여 피의자를 체포하자, 건물의 관리자인 원고는 수색영장 없이 건물에 진입한 경찰의 직무집행이 위법하다고 주장하면서 국가를 상대로 진입과정에서 파손된 물품 등에 대한 손해배상을 청구하였습니다. 이 사건에서 문제가 된 구 형사소송법 제216조 제1항은 “검사 또는 사법경찰관은 제200조의2(영장에 의한 체포)·제200조의3(긴급체포)·제201조(구속) 또는 제212조(현행범인의 체포)의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 다음 처분을 할 수 있다”고 규정하면서 제1호에서 “타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에서의 피의자 수사”를 규정하고 있었습니다. 1, 2심은 체포 작전은 경찰의 적법한 직무집행에 해당한다고 보아 원고의 청구를 받아들이지 않았습니다. 이 사건이 대법원에 접수된 뒤인 2018년 4월26일 위 구 형사소송법 제216조 제1항 제1호 중 제200조의2(영장에 의한 체포)에 관한 부분(이하 구법 조항)에 대한 헌법재판소 결정이 있었습니다. 헌법재판소는 구법 조항은 체포영장이 발부된 피의자가 타인의 주거 등에 소재할 개연성은 소명되나, 수색에 앞서 영장을 발부하기 어려운 긴급한 사정이 인정되지 않는 경우에도 영장 없이 피의자 수색을 할 수 있다는 것이므로 헌법 제16조의 영장주의 예외 요건을 벗어나는 것으로서 영장주의에 위반된다고 판단했습니다. 나아가 법적 공백상태가 발생하지 않도록 단순 위헌 결정 대신 구법 조항은 2020년 3월31일을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용되도록 하는 헌법불합치 결정을 내렸습니다. 위 헌법불합치 결정에 따라 개정된 형사소송법은 제216조 제1항 제1호 중 ‘피의자 수사’를 ‘피의자 수색’으로 개정하면서 단서에 “다만 제200조의2 또는 제201조에 따라 피의자를 체포 또는 구속하는 경우의 피의자 수색은 미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 때에 한정한다”라는 부분을 추가하였으나, 부칙에서는 소급 적용에 관한 규정을 두고 있지 않습니다. 이 사건에서는 헌법재판소의 위 헌법불합치 결정의 소급효가 문제되었는데, 대법원은 이 사건 소송 계속 도중 구법 조항에 대한 헌법불합치 결정선고 및 그 취지에 따른 형사소송법 개정이 있었던 이상 위 구법 조항의 위헌 여부가 문제되었던 이 사건에 대해서도 신법이 적용되어 그에 따라 직무집행의 적법성을 따져보아야 한다고 보아 원심판결을 파기환송하였습니다(2017다259445 판결). 대법원은 위 구법 조항에 대한 헌법불합치 결정의 소급효가 문제된 형사사건에서 “헌법불합치 결정의 취지나 위헌심판의 구체적 규범통제 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때, 적어도 헌법불합치 결정을 하게 된 당해 사건 및 헌법불합치 결정 당시에 구법 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 헌법불합치 결정의 소급효가 미친다고 해야 하므로, 비록 부칙에 소급 적용에 관한 경과조치를 두고 있지 않더라도 위헌성이 제거된 현행 형사소송법의 규정을 적용하여야 한다”고 판단한 바 있는데 이러한 법리를 민사사건에도 동일하게 적용한 것입니다. 법무법인 바른 변호사 bora.kim@barunlaw.com