갑(甲)은 오피스텔 162채에 관하여 금융기관을 1순위 우선 수익권자로 하여 신탁회사인 을(乙)과 부동산 담보 신탁계약을 체결하고, 을은 신탁 등기를 마쳤습니다. 위 신탁계약 위탁자는 수탁자 사전 승낙을 받아 위탁자 명의로 오피스텔을 임대하도록 정하고 있었고, 이러한 내용은 신탁원부에 기재되어 있습니다. 금융기관은 신탁회사 을에 ‘위탁자 갑의 임대차 계약 체결에 동의하되, 수탁자 을은 보증금 반환에 책임이 없다’는 취지의 동의서를 작성하여 위탁자와 신탁회사에 교부하였습니다. 그 후 갑은 을의 사전 승낙을 받아 갑 명의로 병(丙)에게 오피스텔 1채를 임대하였습니다. 병은 오피스텔에 거주하면서 해당 주소로 주민등록을 이전하고 확정일자를 받았습니다. 병은 이후 임대차 계약 기간이 만료되어 퇴거하면서 계약에 동의한 을에 임대차 보증금 반환을 요구할 수 있을까요? 을로부터 공매절차를 통하여 오피스텔을 취득한 정(丁)에게는 보증금 반환을 요구할 수 있을까요? 위와 유사한 사건에서 최근 대법원은 을과 정이 병에게 임대차 보증금 반환의무를 부담하지 않는다고 판단하였습니다{2022. 2. 17. 선고 2019다300095(본소), 2019다300101(반소) 판결}. 위 사건 신탁계약에서 수탁자의 사전 승낙 아래 위탁자 명의로 신탁부동산을 임대하도록 약정하였으므로 임대차 보증금 반환채무는 오로지 위탁자에게 있다는 것입니다. 수탁자의 사전 승낙이 있었다고 하더라도 임대차 계약의 당사자는 수탁자가 아니라 위탁자이기 때문입니다. 또한 대법원은 이러한 신탁계약의 내용이 신탁 등기의 일부로 인정되는 신탁원부에 기재되었으므로 제3자인 임차인 병에게 대항할 수 있다는 점도 분명히 하였습니다(2004. 4. 16. 선고 2002다12512 판결). 등기하여야 할 재산권에 관하여는 신탁은 그 등기를 함으로써 제3자에게 대항할 수 있기 때문입니다(신탁법 제4조 제1항). 따라서 병은 임대차 계약상 임대인인 갑을 상대로만 임대차 보증금 반환을 구할 수 있을 뿐입니다. 임대차 계약의 당사자도 아니고, 위탁자로부터 임대차 보증금 반환채무를 인수한 사실도 없는 을에는 반환을 구할 수 없습니다. 을이 임대인의 지위에 있지 않기 때문에 그로부터 오피스텔 소유권을 취득한 정에게도 마찬가지입니다. 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 제3자에 대하여 대항할 수 있습니다(주택임대차보호법 제3조 제1항). 따라서 병은 을과 정에게 임치권을 주장할 수는 있으나, 그렇다고 하여 을과 정이 갑의 임대차 보증금반환채무를 승계한 것은 아닙니다. 위 대항력은 임대인이 아닌 제3자에 대하여도 임차권을 주장하여 사용·수익할 수 있다는 것을 의미할 뿐, 제3자가 임대인의 임대차 보증금 반환채무를 당연히 승계한다는 것을 의미하지 않기 때문입니다. 여지윤 법무법인 바른 변호사 jiyoun.yeo@barunlaw.com

A와 B는 각각 10억원씩 출자해 땅을 사고 건물을 지어 매각하는 사업을 동업으로 하자고 약정했습니다. 이는 2인 이상이 상호 출자해 공동사업을 경영하는 약정으로서 민법상 조합에 해당합니다. 민법상 조합에서 동업자 중 1명인 A가 의무 위반 또는 불법행위를 해 동업의 목적 달성이 불가능하게 돼 조합 재산의 분배절차만 남게 된다면 A는 동업체조합(A+B)에 대해 손해배상 책임을 지게 됩니다. B는 A를 상대로 조합(A+B)의 손해배상 채권액 중 B 자신의 출자가액 비율에 따른 몫에 해당하는 돈을 청구하는 형식으로, 조합관계 종료로 인한 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다는 것이 대법원 판례의 태도입니다(2019. 7. 25 선고 2019다205206, 205213 판결 등). 예를 들어 조합원 A가 조합(A+B)에 대해 10억원의 손해배상 채무를 진다면 조합(A+B) 입장에서는 A에 대한 10억원의 손해배상 채권을 조합 재산으로 가지고 있는 셈이 됩니다. 조합원 A와 B가 각각 10억 원씩 출자해 출자가액의 비율이 1대 1이라면 10억 원의 손해배상 채권 역시 A와 B가 1대 1의 비율로 분배받으면 됩니다. 따라서 B가 A를 상대로 5억원만 청구하면 잔여재산의 분배가 해결된다는 논리입니다. 건설사들이 컨소시엄을 구성해서 큰 공사를 수주할 때 주로 취하는 형태인 공동이행 방식의 공동수급체 역시 민법상 조합에 해당합니다. 대법원 판례는 “건설공동수급체는 조합원이 그 출자 의무를 불이행하더라도 그 조합원을 조합에서 제명하지 않는 한 조합원에 대한 출자금 채권 등으로 조합원의 이익 분배 청구권과 상계할 수 있을 뿐이고, 출자 의무의 불이행을 이유로 이익 분배 자체를 거부할 수 없다”고 했습니다(2006. 8. 25. 선고 2005다16959 판결). 즉 조합원 A가 출자하기로 약속한 10억원 의무를 불이행해 조합(A+B) 입장에서는 A에 대한 10억원의 출자금 채권을 가지고 있는 셈인데도, 동업체 조합(A+B)의 사업으로 이익이 100억원이 발생했다면 조합은 출자 의무를 불이행한 A에게 그중 50억원을 분배해야 합니다. 다만 50억원을 위 10억원의 출자금 채권으로 상계한 나머지 40억원만 분배하는 것은 가능하다고 본 것입니다. 그런데 조합원 A가 출자하기로 약속한 10억원의 의무를 이행하지 않아 B가 출자한 10억원으로 땅만 사놓은 상태에서 사업이 지지부진하다가 조합이 해산하게 돼 잔여재산 분배를 해야 한다면 계산방법이 달라집니다. 최근 대법원 판결은 “일부 이행되지 아니한 출자금이 있더라도 이를 고려하지 않고 잔여재산의 범위를 확정한 다음 각 조합원이 실제로 출자한 가액에 비례하여 이를 분배함이 타당하다”며 “이러한 기준에 따라 잔여재산 분배절차를 진행하는 이상 다른 조합원들은 출자 의무를 이행하지 아니한 조합원에게 더 이상 출자 의무의 이행을 청구할 수 없다고 보아야 한다”고 했습니다(2022. 2. 17. 선고 2016다278579, 278586 판결). 즉 조합원 A가 출자하기로 약속한 10억원의 의무를 불이행해 조합(A+B) 입장에서는 A에 대한 10억원의 출자금 채권을 조합 재산으로 가지고 있는 셈인데도, 조합이 해산되면 이 미이행 출자금 채권을 잔여재산 분배의 ‘잔여재산’으로 포함할 수 없다는 것입니다. 그래서 B가 출자한 10억원으로 사놓은 땅값이 100억원으로 올랐더라도 조합이 해산되면 출자 의무를 불이행한 A는 B를 상대로 그 땅의 지분 절반을 분배해달라고 할 수 없고, 대신 A는 미이행 출자금 10억원을 내놓을 의무도 없게 된다는 의미로 이해됩니다. 법무법인 바른 김추 변호사 chu.kim@barunlaw.com

미성년 자녀가 있는 부부가 이혼하면 자녀를 직접 양육하지 않은 부부 중 일방(이하 ‘비양육친’)은 자녀를 정기적으로 면접 교섭할 수 있습니다. 그렇다 보니 면접교섭권을 ‘부모의 권리’ 측면에서만 생각하기 일쑤인데, 이는 ‘자녀의 권리’이기도 합니다. 후술하는 면접교섭권 제한과 배제에 관한 민법 규정에서 볼 수 있듯이 자녀 권리로서의 측면이 좀 더 강합니다. 앞서 2016년 민법 제837조의2 제2항의 신설로 비양육친의 ‘직계존속’ 면접교섭권이 명문으로 인정되었습니다. 이혼 소송을 통한 면접교섭의 실무는 다음과 같습니다. 재판상 이혼 시 가정법원은 통상 비양육친과 자녀가 격주로 월 2회, 1회당 1박2일간 면접교섭을 하도록 판결합니다. 추가로 설 또는 추석 연휴와 여름 및 겨울 방학 기간에도 여러 날 숙박하는 것으로 정합니다. 자녀의 생일과 어린이날 내지 크리스마스에도 면접교섭을 허용하는 추세입니다. 물론 상호 협의하여 구체적인 일정을 변경하는 것은 얼마든지 가능합니다. 이혼 소송을 진행하는 동안 자녀를 양육하고 있는 부모가 상대방에게 보여주지 않는 사례가 잦습니다. 자녀를 양육하지 않고 있는 상대방은 이혼 소송 중 법원에 ‘사전처분’ 제도를 통해 면접교섭을 신청할 수 있고, 법원은 구체적으로 면접교섭 방법을 지정하여 결정을 내립니다. Q) 면접교섭을 제한하거나 배제할 수 있는 사유는? 면접교섭의 방법을 정하는 것은 물론이고 제한하거나 배제하는 기준 역시 ‘자녀의 복리‘입니다(민법 제837조 제3항). 비양육친이 자녀에게 폭행 등 신체적 학대나 정신적 학대를 했다면 그 정도에 따라 법원이 면접교섭을 배제하는 결정을 할 수 있고, 비양육친에게 정신질환이나 전염병, 알코올 중독 등의 질병이 있어도 배제될 수 있습니다. 비양육친이 자녀에게 양육친에 관한 부정적인 이야기를 해 자녀와 양육친의 갈등을 야기하거나 자녀에게 혼란을 초래한다는 사정만으로 면접교섭을 제한하거나 배제하기는 어렵습니다. 유책배우자라 해서 반드시 면접교섭이 배제되는 것도 아닙니다. 양육비 미지급은 면접교섭권 배제 사유가 되지 않습니다. 외국 국적의 모친이 아이를 출산하고 6개월가량 양육하다가 고국으로 한달간 출국했다 귀국 후 남편의 반대로 귀가하지 못하고 별거를 시작한 뒤 4년 이상 아이를 만나지 못한 가운데 이혼에 이른 일이 있었습니다. 최근 대법원은 비양육친과 자녀가 오랜 기간 교류하지 않아 관계가 단절된 이번 사안에서도 면접교섭 자체를 배제하게 되면 비양육친과 자녀의 유대관계를 회복할 기회 자체를 박탈하는 것으로 면접교섭 제도의 취지에 반한다는 등의 이유를 들어 면접교섭을 배제한 원심 결정을 파기한 바 있습니다(2021. 12. 16. 선고 2017스628 결정). 법무법인 바른 변호사 kyungjin.lee@barunlaw.com

채무자가 자신의 유일한 부동산을 매각해 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 등 채권자를 해함을 알면서 자신의 일반 재산을 감소시켜 채무초과상태에 이르거나 그 상태가 심화하도록 하는 법률행위를 사해행위라 합니다. 채무자의 사해행위가 있으면 채권자는 채무자로부터 재산권을 취득한 수익자 또는 수익자로부터 다시 그 재산권을 취득한 전득자를 상대로 사해행위를 취소하는 소송을 제기할 수 있습니다. 이를 채권자취소소송이라 합니다. 한편 채무초과상태에 이른 채무자는 자신의 상황에 따라 회생이나 파산 등 적당한 도산제도를 이용해 채무를 정리하고 경제적 재기를 도모할 수 있습니다. 회생절차 개시 결정 또는 파산 선고에 따라 법원은 이와 동시에 관리인 또는 파산관재인을 선임해야 하고, 이때 ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’(이하 채무자회생법)이 정한 바에 따라 채무자의 재산에 관한 소송이 계속되고 있다면 그 절차는 중단됩니다. 관리인은 회생채무자의 업무 수행권과 재산의 관리처분권을, 파산관재인은 파산 재단의 관리처분권을 각각 전속적으로 가지게 되고, 이들은 채무자가 채권자를 해함을 알고 한 행위 등에 대해 그 행위의 효력을 부인하고 일탈된 재산의 회복을 목적으로 하는 부인권을 행사할 수 있습니다. 부인권은 소 제기의 방법으로 행사할 수 있는데, 관리인 또는 파산관재인은 회생절차 개시 또는 파산 선고로 중단된 소송을 수계하고 청구 취지를 부인의 소로 변경할 수도 있습니다. 특히 채무자에 대한 회생절차 개시 당시 회생채권자가 제기한 채권자취소소송이 계속되어 있는 때에 그 절차는 중단되고, 중단된 소송절차는 관리인 또는 상대방이 수계할 수 있습니다(채무자회생법 제113조 제1항). 채권자취소소송은 채무자를 당사자로 하는 소송은 아니지만 채무자의 채권자가 총 채권자를 위해 채무자의 재산 회복을 도모하려는 소송이므로, 관리인이 채권자의 역할을 인수하는 것이 적절하다는 고려에서 관리인이 수계하게 한 것입니다. 채권자가 채권자취소소송에서 승소하여 수익자 또는 전득자로부터 가액을 반환받으면 원칙적으로 이를 채무자에게 반환하여야 하나, 이를 자신의 채권과 상계함으로써 사실상 우선변제를 받을 수 있습니다. 그런데 소송 계속 중 채무자에 대한 회생절차가 개시되면 그 효과로서 관리인이 소송을 수계하고 채권자는 예상치 못하게 소송절차에서 배제되어 우선변제는커녕 적절한 주장·입증이 되지 않아 승소조차 어려워질 수 있습니다. 그렇다면 채권자가 다시 그 소송에 관여하여 채무자의 일탈재산을 회복하는 데 기여할 수 있는 방법에는 무엇이 있을까요? 민사소송법은 소송 결과에 이해관계가 있다면 제3자도 한쪽 당사자를 돕기 위해 계속 중인 소송에 보조 참가할 수 있도록 규정하고 있습니다(제71조). 즉 채무자에 대한 회생절차 개시로 계속 중이던 채권자취소소송이 중단되고 이를 관리인이 수계하여 부인의 소로 청구 취지가 변경됐다면 채권자취소소송을 제기했던 채권자에게 부인의 소 결과에 이해관계가 있다면 보조 참가할 수 있는 것입니다. 판례는 소송 결과에 이해관계가 있어 보조 참가할 수 있는 제3자에 관하여 “해당 소송에서 판결의 효력이 직접 미치지 않는다고 하더라도 그 판결을 전제로 보조 참가를 하려는 자의 법률상 지위가 결정되는 관계에 있으면 이러한 이해관계가 인정된다”고 합니다. 그러면서 대법원은 ‘회생채권자가 제기한 채권자취소소송이 계속되어 있던 중 채무자에 대한 회생절차가 개시되어 관리인이 소송을 수계하고 부인의 소로 변경한 경우 소송 결과가 채무자 재산의 증감에 직접적인 영향을 미치는 등 회생채권자의 법률상 지위에 영향을 미친다고 볼 수 있으므로, 종전에 채권자취소의 소를 제기한 회생채권자는 특별한 사정이 없는 한 소송 결과에 이해관계를 갖고 있어 관리인을 돕기 위하여 보조 참가를 할 수 있다’는 취지로 판시하고 있습니다(2021. 12. 10.자 2021마6702 결정 참조). 그러므로 채무자의 사해행위가 있어 직접 채권자취소소송을 제기해 그 소송이 계속되던 중 채무자에 대한 회생절차가 개시되어 소송절차에서 배제되더라도 당황하지 말고 법원에 보조 참가를 신청하여 계속 소송에 관여하는 방법이 있음을 기억하면 좋겠습니다. 다만 이것은 회생절차 개시 전 채권자취소소송이 이미 제기되어 계속 중인 사례에 한한 것이고, 이미 채무자에 대한 회생절차가 개시된 뒤라면 개별 회생채권자에 의해 제기된 사해행위 취소 소송은 부적법하다는 점을 유념하기 바랍니다. 회생절차 개시 후에는 이 절차에 의하지 않고는 회생채권을 행사할 수 없는 회생채권자가 개별적으로 채무자 재산 보전을 위한 소 제기 등을 할 수 있다고 보는 것은 타당하지 않기 때문입니다. 법무법인 바른 정현지 변호사 hyunjee.chung@barunlaw.com

아파트 10개동과 상가 1개동 등으로 이루어진 A단지에는 지하 주차장과 상가 후면의 지상 주차장이 있었습니다. 아파트 소유자들은 지하 주차장의 진·출입로에 차단기를 설치하여 아파트 입주자나 방문자의 자동차만 출입하도록 하는 방법으로 상가 상인이나 고객 자동차의 출입을 제한하고 있었습니다. 이에 대하여 상가 소유자 및 임차인들은 아파트 단지 관리단을 상대로 지하 주차장을 사용할 권리가 있으므로 이용을 방해하지 말라는 주장을 할 수 있을까요? 위와 유사한 사건에서 최근 대법원은 상가 소유자나 임차인들에게 지하 주차장을 사용할 권리가 없다고 보아, 상가 소유자와 임차인의 아파트 단지 관리단을 상대로 한 ‘지하 주차장 이용 방해 금지 청구’를 기각하였습니다(2022. 1. 13. 선고 2020다278156 판결). 이처럼 상가 소유자들과 임차인들, 방문객들이 아파트 단지의 지하 주차장을 사용할 권리가 있는지와 관련하여 분쟁이 자주 일어납니다. 주차장과 같은 집합건물의 공용부분은 원칙적으로는 구분소유자 전원의 공유에 속합니다. 그러나 일부 구분소유자에게만 공용에 제공되는 ‘일부 공용부분’은 그들 구분소유자의 공유에 속합니다(집합건물법 제3조, 제10조 제1항). 일부 공용부분인지는 그런 취지의 등기가 있거나 소유자의 합의가 있다면 그에 따르고, 그렇지 않다면 건물의 구조와 용도, 이용 상황, 설계도면, 분양 계약서나 건축물대장의 공용부분 기재 내용 등을 종합하여 구분소유가 성립될 당시 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 따라 판단하여야 합니다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2019다294947 판결). 대법원은 위 사건에서 지하 주차장이 아파트 구분소유자만의 공용에 제공되는 일부 공용부분이라고 보아, 상가 소유자들에게는 지하 주차장을 사용할 권리가 없다고 본 것입니다. 대법원은 ▲지하 주차장에는 아파트 10개동의 승강기로 연결되는 출입문이 있지만 상가로는 직접 연결되지 않는 점 ▲아파트 구분소유자는 지하 주차장 전체 면적 중 전유부분 면적에 비례하여 분할·산출한 면적을 공용부분으로 분양받았고, 아파트 집합건축물 대장에는 지하 주차장에 대하여 아파트 구분소유자만이 공유하고 위와 같이 분양받은 면적이 공용부분 면적으로 기재되어 있으나 ▲상가의 분양 계약서와 건축물대장에는 지하 주차장이 분양 면적이나 공용부분으로 기재되어 있지 않은 점 등을 근거로 삼았습니다. 한편 아파트와 상가건물 내 구분건물마다 아파트 단지 대지 전체에 대한 일부 공유지분을 대지권으로 하는 등기가 마쳐져 있었던 아파트 단지에 대하여는 지하 주차장이 아파트 및 상가 구분소유자 전원의 공유에 속하므로 상가 소유자들도 사용할 권리가 있다고 판단한 사건도 있습니다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다49971판결, 대구지방법원 2020. 1. 9. 선고 2019가합207213 판결). 결국 상가 소유자들도 지하 주차장을 사용할 권리가 있는지는 지하 주차장이 일부 공용부분인지에 달려 있다고 할 것입니다. 그리고 지하 주차장이 일부 공용부분인지는 아파트와 상가의 분양 계약서, 건축물대장, 등기의 기재 내용이나 건물 구조, 이용 상황 등을 종합하여 구체적인 사안에 따라 달리 판단될 것입니다. 여지윤 법무법인 바른 변호사 jiyoun.yeo@barunlaw.com

2022년 1월11일 광주 서구 화정동에서 공사 중이던 아파트 외벽이 붕괴하는 사고가 발생했다. 사고 후 해당 시공사가 시공을 맡은 몇몇 현장의 발주자인 조합이 시공계약을 해지하려는 움직임을 보이고 있다고 한다. 조합이 이렇게 붕괴 사고를 낸 시공사와 계약을 해지할 수 있을까? 만약 계약 해지를 한다면 조합이 손해배상을 해야 할까? 오히려 시공사로부터 손해배상(지체상금 등)을 받아야 하는 것은 아닐까? 먼저 계약서를 살펴보아야 한다. 서류에서 정한 공사 도급계약의 해제나 해지 사유에 해당한다면 계약에서 정한 절차에 따라 하면 되고, 손해배상도 계약에서 정한 대로 따르면 된다. 만약 계약에서 해제할 수 있다고만 정하고 손해배상에 관해서는 명시적으로 정한 것이 없다면 어떨까? 시공사의 채무 불이행 등 법정해제 사유이기도 한다면 시공사에 손해배상을 청구할 수 있지만, 부수적 의무 위반을 이유로 한 약정 해제권이라면 청구는 어렵다(대법원 1983. 1. 18 선고 81다89 판결). 사고가 발생한 현장에서는 전면 철거 후 재시공까지 논의되고 있다고 하므로 상당한 공기 지연이 불가피할 것으로 보이고, 다른 현장에서도 안전 점검 등으로 약간의 지연이 있을 것으로 보인다. 만약 공기 지연으로 거래의 통념에 비추어서 약정한 준공기한까지 도저히 그 공사를 완성할 수 없다는 사실이 명확하면(또는 계약서를 잘 살펴보면 ‘공정률에 따른 지체상금이 계약 보증금 상당액에 달하면 해지할 수 있다’는 조항이 있을 수도 있다), 조합은 시공사의 채무 불이행을 이유로 공사 도급계약을 해제할 수 있다. 시공사를 상대로 손해배상도 청구할 수 있을 것으로 보인다. 시공사의 채무 불이행에 해당하지 않더라도 조합이 교체할 수 있다. 민법 제673조는 ‘수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다’고 규정하고 있다. 이 규정에 의해 계약을 해제하려면 제673조에 의한 임의 해제권을 배제하는 합의를 하지 않았어야 한다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2017다53265 판결). 민법 제673조는 수급인의 잘못이 없는데도 계약을 해제할 수 있다는 것이기 때문에, 이 규정을 근거로 계약을 해제하려면 수급인에게 이행이익 상당의 손해를 배상해야 한다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37302 판결 등). 그렇기 때문에 이 규정을 근거로 계약을 해제하려면 먼저 조합원에게 그러한 해제 및 해제에 따른 손해배상 책임의 발생과 예상되는 손해배상액에 관하여 설명하고 총회 의결을 해야 한다(서울고등법원 2021. 10. 6. 선고 2021나2011839 판결, 대구지방법원 2021. 7. 14.자 2021카합10222 결정). 이때 시공사가 천문학적인 손해배상 액수를 주장하면서 겁을 주는 일이 잦다. 법원에서는 시공사가 부담했을 비용과 사업상 위험성 등을 고려해 손해배상액이 상당히 감액될 수 있으므로, 겁먹지 말고 변호사의 법률 검토 의견서를 몇군데로부터 받아서 총회 자료로 배포하고 설명하기를 추천한다. 다만 그동안 시공사로부터 사업비 등을 대여받아 사용했다면, 계약을 해제 또는 해지하면 그 대여금과 이자는 반환해야 할 것이다. 해당 시공사에는 건설산업기본법에 따라 영업정지 등의 징계가 내려질 가능성이 있다. 건설산업기본법에 따르면 건설업자가 영업정지 또는 등록말소 처분을 받으면 지체 없이 이를 발주자에게 통지해야 하고, 발주자는 통지를 받은 날 또는 그 사실을 안 날로부터 30일 이내 공사 도급계약을 해지할 수 있다. 영업정지 처분 등 징계 결과에 따라 일제히 시공계약 해지가 이어지게 될 가능성도 있는 것이다. 보통은 여러 건설사가 컨소시엄을 구성해서 공동이행 방식의 공동 수급체 형태로 시공계약을 체결했을 텐데, 그 구성원에 대해서 계약해지 사유가 발생하면 전체 공동 수급체와의 계약을 해지해야 할까? 해지나 해제 불가분의 원칙(민법 제547조)에 따라 민법상 조합에 해당하는 전체 공동 수급체를 상대로 계약을 해지, 해제하는 것이 원칙이다. 만약 당사자의 특약으로 공동 수급체 구성원별 계약 해지, 해제를 허용하고 있다면 해당 구성원에 대해서만 해지, 해제를 할 수 있을 것으로 보인다. 법무법인 바른 소속 chu.kim@barunlaw.com

신종 코로나바이러스 감염증(코로나19) 사태 장기화로 국가경제부터 가정경제까지 어려움이 가득합니다. 그중에서도 사적 모임 및 영업시간 제한 등 사회적 거리두기 조치로 폐업까지 몰린 자영업자분들이 속출하고 있지요. 최근 방역 패스(백신 접종·음성 확인제) 제도까지 시행돼 상인분들의 상황이 단기간에 나아지기는 쉽지 않아 보입니다. 폐업까지 결심했다면 상인 당사자가 가장 어렵겠으나 투자자와 거래처 등 해당 상인의 채권자 또한 회수 여부가 불투명해져 난감합니다. 이때 채무자는 회생이나 파산 등을 신청할 수도 있겠지만, 채권자가 몇 안 되고 어느 정도의 자력이 있는 상태라면 굳이 시간과 비용을 들여 도산제도를 이용하기보다 개인적인 협의를 통해 채무정리를 할 수도 있습니다. 채권자도 당장 전액을 회수하기 어렵다면 채무자로부터 적당한 액수로 채권액을 확정하는 처분문서 등을 받아두고, 시간이 지나 채무자의 사정이 나아졌을 때 변제받는 것도 유효한 방법일 수 있습니다. 폐업을 결심하거나 폐업한 채무자가 채권자에게 새로 공증한 차용증이나 금전소비대차계약서를 작성해주는 등 채권에 관한 협의가 이루어지고 나서 상당한 시간이 지나 채무자에게 자력이 생겼을 때 채권자는 이를 근거로 소를 제기하거나 강제집행을 시도하게 되는데요. 이때 채무자의 주된 항변 중 하나가 소멸시효가 완성되어 채권이 소멸되었다는 것입니다. 일반적인 민사채권(이와 달리 단기시효를 가진 채권은 법정되어 있음)의 소멸시효 기간은 10년, 상사채권은 5년입니다. 채권의 성질에 따라 결론이 달라지는데, 상인이 폐업신고 후 한 행위로 발생한 채권이 민사채권인지 상사채권인지가 문제됩니다. 최근 유사한 사안에 대한 대법원 판례가 나왔습니다(2021. 12. 10. 선고 2020다295359 판결). 마트 운영자 갑(甲)은 자신의 채권자가 마트 내 유체동산에 대한 가압류 결정을 받아 위 결정이 집행되자, 해방공탁금을 공탁하고 유체동산 가압류에 대한 집행 취소 결정을 받아 곧 마트에 대해 폐업신고를 했습니다. 한편 갑은 마트를 운영하면서 을(乙)로부터 금전을 차용한 적이 있는데, 폐업신고 후 을에게 채권액과 변제기를 다시 정해 채무 불이행 시 강제집행을 당하여도 이의하지 않는다는 내용의 금전소비대차계약 공정증서를 작성해 주었습니다. 을은 위 공정증서에 따른 금전채권을 피보전 권리로 하여 위 가압류 해방공탁금 회수 청구권에 대한 채권 압류 및 추심 명령을 받아 이에 기해 추심금 수령을 완료했고, 이후 갑을 상대로 공정증서상 채권 금액에서 수령금을 공제한 나머지를 청구하는 소를 제기하였습니다. 위 소송에서 갑은 공정증서상 채권이 상법상 5년의 소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 주장했으나, 원심은 ‘을의 갑에 대한 위 공정증서상 대여금 채권에 민법상 10년의 소멸시효 기간이 적용된다’는 이유로 이를 배척했습니다. 이에 대하여 대법원은 먼저 당사자 일방에 대하여만 상행위가 되는 행위로 인한 채권도 상사채권에 해당하고, 그 상행위에는 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함된다고 설명하면서 “상인이 기본적 영업활동을 종료하거나 폐업신고를 하였더라도 청산 사무나 잔무 처리가 남아있는 동안에는 그러한 행위 역시 영업을 위한 행위로서 보조적 상행위로 볼 수 있다”고 판시하였습니다. 대법원은 위 사안에서 갑이 공정증서를 작성한 행위는 유체동산 가압류에 대한 대응 및 폐업에 따른 청산 사무 또는 잔무를 처리하는 보조적 상행위에 해당한다고 판단하여 원심 판결을 파기했습니다. 즉 상인이 폐업신고를 한 뒤 폐업에 따른 청산 사무 또는 잔무를 처리하는 취지의 행위는 보조적 상행위에 해당하고, 그로 인하여 발생한 채권은 적어도 일방(채무자)에 대하여 상행위가 되는 행위로 인한 채권으로서 5년의 소멸시효 기간이 적용되는 상사채권에 해당한다는 것입니다. 이처럼 상인인 채무자가 영업을 종료하거나 폐업신고를 한 뒤라도 그에 대한 채권이 상사채권으로서 5년의 단기 소멸시효 기간이 적용되는 사례가 있으니, 이러한 거래관계에 놓인 이들은 채권 행사 시 유의하기 바랍니다. 법무법인 바른 정현지 변호사 hyunjee.chung@barunlaw.com

임대인은 임차인이 주선한 신규 임차인과의 임대차 계약 체결을 거절함으로써 임차인의 권리금 회수기회를 방해해서는 안 되고, 위반 시 손해배상 책임을 부담할 수 있습니다. 그러나 상가건물 임대차보호법이 인정하는 정당한 사유가 있다면 신규 임대차 계약 체결을 거절할 수 있습니다. 상가건물 임대차보호법이 인정하는 정당한 사유로는 ‘신규 임차인이 되려는 자가 보증금 또는 차임을 지급할 자력이 없는 경우, 신규 임차인이 되려는 자가 임차인으로서 의무를 위반할 우려가 있는 경우, 상가건물을 1년 6개월 이상 영리 목적으로 사용하지 아니하는 경우’ 등이 있습니다(상가건물 임대차보호법 제10조의4 제2항). 임대인 병은 ‘상가건물을 1년 6개월 이상 영리 목적으로 사용하지 아니하는 경우’에 해당하기 때문에 정당한 사유로 신규 임대차 계약 체결을 거부했다 주장한 것입니다. 그러나 대법원은 이러한 임대인의 주장을 받아들이지 않았습니다(2021. 11. 25. 선고 2019다285257 판결). 대법원은 ‘상가건물을 1년 6개월 이상 영리 목적으로 사용하지 아니한 경우’에 해당하는 정당한 사유가 되기 위해서는 ▲임대인이 임대차 종료 시 그러한 사유를 들어 임차인이 주선한 자와 신규 임대차 계약 체결을 거절하고 ▲실제로도 1년 6개월 동안 상가건물을 영리 목적으로 사용하지 않아야 하는데, 병은 상가를 재건축·대수선할 계획이 있음을 이유로 신규 임대차 계약 체결을 거절하였을 뿐 1년 6개월 이상 상가건물을 영리 목적으로 사용하지 않을 것임을 이유로 체결 거부를 한 것이 아니기에 정당한 사유로 신규 임대차 계약의 체결 거부를 했다 볼 수 없다고 판결했습니다. 임대인이 다른 정당하지 않은 사유로 신규 임대차 계약 체결을 거절했다면 권리금 회수 방해 행위에 해당해 임차인에 대한 손해배상 책임을 지는데, 이런 책임이 발생한 뒤 단지 사후적으로 1년 6개월 이상 상가건물을 영리 목적으로 사용하지 않았다고 해 임대인의 방해 행위가 정당해지거나 이미 발생한 책임이 소멸한다고 볼 근거가 없다는 것입니다. 즉 임대인인 정당한 사유로 임차인이 주선한 신규 임차인이 되려는 자와 임대차 계약의 체결을 거부하는 것으로 인정받기 위해서는 ▲임대차 종료 후 1년 6개월 이상 상가건물을 영리 목적으로 사용하지 않을 뿐만 아니라 ▲그러한 사유로 신규 임대차 계약의 체결을 거부하였어야 한다는 것입니다. 따라서 임대인이 ‘상가건물을 1년 6개월 이상 영리 목적으로 사용하지 않는 경우’에 해당하는 이유로 임차인이 주선한 신규 임차인과의 임대차 계약 체결을 정당하게 거절하려면, 실제로 1년 6개월 이상 상가건물을 영리 목적으로 사용하지 않을 뿐만 아니라, 신규 임대차 계약의 체결을 거절하면서 임차인에게 그러한 사유로 거절한다는 뜻을 명백히 할 필요가 있습니다. 여지윤 법무법인 바른 변호사 jiyoun.yeo@barunlaw.com

개인정보처리자, 개인정보취급자, 수탁자, 제3자. 개인정보 보호법에 등장하는 주체들이다. 이들은 대체 누구인가. 개인정보처리자란 문자 그대로 개인정보를 처리하는 자이다. 이용자 개인별 서비스를 제공하는 사업자나 기관 등은 대부분 해당한다. 개인정보는 그 수집 목적을 벗어나서 처리하거나 제3자에게 제공하면 개인정보 보호법 제18조에 위반된다. 개인정보취급자란 개인정보처리자의 지휘·감독을 받는 임직원 등을 가리킨다. 개인정보취급자가 업무상 알게 된 개인정보를 누설하면 동법 제59조 제2호에 따라 처벌된다. 제3자란 통상 개인정보처리자로부터 개인정보를 제공받은 다른 개인정보처리자를 가리킨다. 개인정보를 제3자에게 제공하기 위해서는 정보 주체의 동의를 받는 등 법률상 사유를 갖추어야만 적법하다. 수탁자란 개인정보처리자로부터 그 처리 업무를 위탁받은 자를 뜻한다. 전산 인프라를 제공하는 계열사나 외주·호스팅 업체 등이 대개 그 지위에 있다. 처리위탁을 하려면 어느 수탁사에 맡긴다는 사실만 공개하면 되고 정보 주체의 동의는 필수가 아닌데, 이 점에서 개인정보 제3자 제공과 구분된다. 이러한 구분은 얼핏 간단해 보이지만 실제 사건에 적용되면 단순하지 않다. 먼저 개인정보처리자와 취급자를 구분 취급하는 것이 애매한 사안을 살펴보자. #1 공공기관의 간부가 다른 직원들의 범죄 경력을 동의 없이 수집해 사내 교육자료로 활용한 사건이 있었다. 민감 정보를 무단 수집한 개인정보처리자는 처벌 대상인데, 헌법재판소는 그 간부가 처리자가 아니라 취급자에 불과해 해당 법률 규정에 따른 처벌 대상이 아니라고 판단했다(2018. 4. 26. 선고 2017헌마711 결정). #2 라디오 작가가 악성 민원인에게 내용증명을 보내기 위한 목적으로, 평소 경품 배송용으로 수집해둔 그 민원인의 주소 정보를 이용한 사건이 있었다. 라디오 작가는 개인정보를 수집 목적에서 벗어나 이용했다는 이유로 개인정보 보호법 제18조 위반으로 기소되었다. 그러나 법원은 동법 제18조가 개인정보처리자에게만 적용되는데 라디오 방송국에서 근무하는 작가는 처리자가 아니라 취급자이기 때문에 해당 법 규정의 적용 대상이 아니라고 판단했다(서울서부지방법원 2019. 2. 14. 선고 2018노556 판결, 확정). #3 경찰 공무원이 사인의 지명수배 내역을 조회해 외부에 누설한 행위가 개인정보 보호법 제18조 위반으로 기소된 사건에서도 법원은 그 경찰은 개인정보처리자가 아니라는 이유로 해당 법 규정의 적용 대상이 아니라고 보았다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2016도19905 판결). 이렇게만 보면 개인정보처리자를 대상으로 한 개인정보 보호법 제18조를 가지고는 개인정보취급자의 일탈 행위를 견제할 수 없는 것처럼 여겨진다. 대신에 이는 동법 제59조 제2호로써 규율된다. 여기에 따르면 ‘개인정보를 처리하거나 처리하였던 자’가 업무상 알게 된 개인정보를 누설하면 처벌받는데, 그러한 자는 개인정보처리자에 한정되지 않는다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도8766 판결). 즉 개인정보취급자도 수범자에 포함된다. 다른 관점을 취한 사례도 있다. 대학수학능력시험 감독관이 고사장에서 만난 여학생에게 응시원서에 기재된 휴대폰 번호를 통해 사적 문자 메시지를 전송함으로써 개인정보를 제공받은 목적 외 용도로 이용했다는 이유로 기소된 사안에서 1심은 이 감독관이 개인정보처리자가 아니라 취급자라는 이유로 해당 법 규정의 적용 대상이 아니라고 보았다. 그러나 항소심은 입법의 미비점으로 법 집행의 틈이 생기는 것이 바람직하지 않다면서 1심을 파기하고 유죄로 판단했다(서울중앙지방법원 2020. 10. 15. 선고 2019노4259 판결, 상고심 계류 중). 피해자 입장에서 ‘가해자가 처리자이든, 취급자이든 무슨 상관인가’ 이런 의문점이 생길 텐데, 항소심 판결에 투영된 듯하다. 다음으로 제3자와 수탁자의 구분에 대해서 살펴보자. 사실 이쪽이 훨씬 더 애매하다. 예컨대 온라인 쇼핑몰이 물품을 택배 발송하려면 고객의 주소와 연락처를 당연히 택배 회사에 알려줘야 한다. 이것은 개인정보 제3자 제공일까, 아니면 처리위탁일까. 블록체인의 어느 노드가 새로운 블록을 추가하려 할 때 합의 알고리즘의 일원으로서 작업증명(proof-of-work)에 참여하는 다른 노드들은 제3자인가, 수탁자인가. 오픈마켓 플랫폼은 입점한 판매자들을 비즈니스 파트너로서 제3자라고 여기고 있었는데, 정부는 이들 판매자가 오픈마켓의 개인정보 처리 시스템을 쓰기 때문에 개인정보취급자에 해당한다고 보아 오픈마켓 측에 관리·감독 책임을 물어 과태료를 부과한 사례도 있었다. 정부의 가이드라인에 따르면 이용자의 개인정보 처리에 관해 제휴 사업자들이 각자의 이익 및 권리·의무를 지면 제3자 제공으로, 수탁자가 위탁자에게 종속되어 수탁사무 처리의 대가를 수령하는 것 이외 개인정보 처리에 관해 독자적인 이익을 갖지 않으면 처리위탁으로 각각 구분하게 되어 있다. 하지만 이 기준을 현실에 적용해도 딱 떨어지는 답은 좀처럼 나오지 않는다. 이러한 혼란에 그나마 방향성을 잡으려면 몇가지 원칙을 기억해야 한다. 첫째 본인이 거래 상대방에게 부담하는 채무를 타인(피용자, 수탁자 등)으로 하여금 이행케 함으로써 본인의 행위 범위를 넓혔다면, 그 타인의 행위로 발생하는 법적 책임도 본인의 몫이다. 둘째 그러한 타인이 본인의 그늘에서 움직인다면 수탁자겠지만, 그렇지 않고 고객에게 독자적인 법적 책임을 진다면 그러한 타인은 제3자이다. 첫번째 원칙을 개인정보취급자의 일탈 사례와 대비해보면 어떨까. 개인정보취급자의 개인정보 누설 행위는 개인정보 보호법 제59조 제2호에 따라 처벌 대상이고, 이로 인해 발생한 피해에 대해서 개인정보처리자는 별도의 특별법 규정이 없어도 관리·감독 미흡에 따른 책임을 진다. 한편 동법 제18조는 개인정보처리자가 비즈니스 모델 자체를 고객정보가 오남용·유출되도록 잘못 잡는 등 기관 차원의 불법행위를 금지하는 규정이다. 이렇게 역할이 다른 두 규정을 혼용할 수는 없다. 전자의 사안에서 후자의 법률 조항으로 잘못 기소되었을 때는 검사가 공소장을 변경하거나 법원 직권으로 적용 법조를 변경함으로써 교정을 해주는 것이 절차상 바람직하냐는 관점에서 풀어야 한다. 두번째 원칙을 오픈마켓 사건에 적용해보면 어떨까. 고객에게 오픈마켓은 통신판매 중개자로서 채무를, 입점 판매자는 통신판매업자로서의 채무를 각각 이행한다. 이처럼 독자적인 법적 책임을 지는 입점 판매자는 개인정보취급자가 아니라 제3자의 지위에 있다고 판단되어야 한다. 따라서 오픈마켓 측에는 입점 판매자들을 관리·감독하지 않았다는 이유로 공법적 책임을 물을 것이 아니라, 이로 인해 실제 손해가 발생했을 때 안전배려 의무(예: 2단계 인증 필수화) 미흡을 이유로 민사상 책임을 물어야 적절하다. 전승재 법무법인 바른 변호사(‘해커 출신 변호사가 해부한 해킹 판결’ 저자) seungjae.jeon@barunlaw.com

법률은 일정한 영업에 대해 행정청의 관리 및 감독이 필요할 때 영업자가 준수해야 할 여러 의무를 부과하는 등 규제 대상으로 삼고 있습니다. 영업허가나 영업등록, 영업신고 등이 해당합니다. 허가·등록·신고 대상임에도 영업자가 이를 마치지 않고 영업에 들어가면 영업소 폐쇄 등의 행정처분을 받고 동시에 형사처벌도 받을 수 있습니다. #1. ‘건강기능식품에 관한 법률’(이하 건강기능식품법)에 따라 건강기능식품 판매업은 영업신고 대상입니다. 건강기능식품 판매업을 하려는 자는 영업소별로 법령에 정해진 기준에 따른 시설을 갖추고 관할관청에 신고해야 합니다. 대법원은 건강기능식품의 판매업 영업신고에 관해 “건강기능식품의 원료(원료성 제품)인 차전자피 분말을 건강기능식품 제조업체 등에 판매하는 영업을 하려는 경우에도 건강기능식품 판매업 영업신고를 해야 한다”고 판단했습니다(2016도16555). 그 이유는 ▲차전자피 분말은 기능성 원료인 차전자피 식이섬유를 함유하고 있고 건강기능식품법 및 ‘건강기능식품의 기준 및 규격’이 정하는 건강기능식품의 개념에 포함되고 ▲건강기능식품의 안전성을 확보하고 그 품질을 향상한다는 건강기능식품법의 입법 목적을 달성하기 위해서는 건강기능식품의 제조부터 최종 판매에 이르는 전 과정에 대해 행정청의 관리, 감독이 필요하며 ▲건강기능식품의 원료성 제품을 제조하기 위해서도 건강기능식품 제조업 허가와 품목제조 신고가 필요하므로, 행정청이 원료성 제품의 유통 및 판매 단계에서도 관리, 감독을 할 수 있다고 여기는 것이 타당하고 ▲건강기능식품이 건강기능식품 판매업자에게 부과하는 규제의 내용과 정도가 식품위생법이 식품 판매업자에게 부과하는 규제에 비해서 강하므로, 원료성 제품의 판매자에 대해서도 건강기능식품법상의 영업자 준수사항, 기준·규격 위반 건강기능식품의 판매 등의 금지의무 등을 부과함으로써 건강기능식품의 안전성을 확보할 필요가 있다는 것 등이었습니다. #2. 공중위생관리법에 따라 미용업(일반, 피부, 네일, 화장·분장, 종합 등)은 공중위생영업으로 분류되어 영업신고 대상입니다. 공중위생영업을 하고자 하는 자는 종류별로 법령에 정해진 시설 및 설비를 갖추고 관할관청에 신고해야 합니다. 대법원은 미신고 네일 미용업 영업에 대한 형사책임을 네일숍 프랜차이즈 회사 대표이사와 각 점포에서 직접 시술을 한 이들 중 누가 부담해야 하는지에 관해 “공중위생관리법상 영업신고 의무는 공중위생영업을 하고자 하는 자에게 부여되어 있고, 영업을 하는 자라 함은 영업으로 인한 권리의무의 귀속주체가 되는 자를 의미하므로, 미신고 영업에 대한 형사책임은 네일숍 프랜차이즈 회사 대표이사가 져야 한다”고 판시했습니다(2021도8993). 위 사안에서 1·2심 재판부는 “네일 미용시술을 했던 사람들은 네일숍 프랜차이즈 회사와 일종의 프리랜서 계약을 맺고 고정급여가 아닌 매출 실적에 따른 수수료를 지급받았으나, 회사가 매출내역 시스템을 통해 각 점포의 매출을 관리하고 각 점포에서 근무하는 직원들을 업무상 지휘·감독한 것으로 보이는 점 등에 비추어 위반행위의 주체는 회사의 대표이사”라고 판단했습니다. 이에 대해 대법원은 “설령 직접 네일 미용시술을 한 개별 행위자들이 근로기준법상 근로자 지위가 인정되지 않는다고 할지라도, 행정적으로 관할관청에 대해 영업신고 의무를 부담하는 ‘영업자’로 취급되어야 하는 것은 아니다”라고 판시하면서 원심판결을 확정했습니다. 이처럼 허가·등록·신고를 해야 하는 영업자들은 세심한 검토가 필요합니다. 영업의 종류 및 내용에 따라 허가·등록·신고의 근거가 되는 법률이 달라지고, 그 주체 및 대상에 대한 판단도 달라질 수 있습니다. 따라서 영업자들로서는 사전에 관련 법령에 따른 규제를 면밀히 파악해 불필요하게 행정적, 형사적인 불이익을 받지 않도록 유의해야 합니다. 김미연 법무법인 바른 변호사 miyeon.kim@barunlaw.com