여기어때컴퍼니(이하 여기어때)는 2016년 경쟁사 야놀자가 얼마큼 많은 숙박업체와 제휴를 맺고 있는지 현황을 파악하기 위해 야놀자의 애플리케이션 서비스를 크롤링했다. 이 행위가 1심에서는 유죄로 판단되었는데, 항소심에서는 무죄로 뒤집혔다. 사건은 현재 대법원에서 심리 중이다. 크롤링은 서비스 제공자의 관점에서는 달갑지 않은 일종의 어뷰징(abusing)이겠지만, 아이디나 패스워드와 같은 인증을 뚫고 접근 권한을 탈취하는 유형의 해킹과는 분명 다르다. 그래서 1심과 항소심의 결론이 갈린 듯하다. 크롤링 경위는 다음과 같다. 여기어때는 야놀자의 제휴점 수를 종전에는 수기로 취합하고 있었는데, 이것을 편리하게 할 수 있도록 프로그램화하기로 했다. 야놀자의 ‘바로예약’ 서비스는 이용자의 스마트폰 앱에서 프런트엔드(front-end) 응용프로그램인터페이스(API)를 호출함으로써 이를 통해 데이터베이스에 조회를 하도록 되어 있었다. 이에 여기어때는 야놀자의 스마트폰 앱이 주고 받는 네트워크 패킷을 캡처하여 프런트엔드 API 호출 URL(Uniform Resource Locator)을 알아냈고, 그 API에 접속하기 위해서 별도의 아이디나 패스워드는 필요하지 않았으므로 API를 직접 호출하여 야놀자의 제휴점 정보를 크롤링할 수 있었다. 참고로 야놀자는 대량 호출신호를 감지하고 여기어때의 크롤링 프로그램이 작동하는 아마존 클라우드 서버의 인터넷 프로토콜(IP) 주소를 차단했는데, 여기어때는 IP 주소를 바꾸어 크롤링을 계속했다고 한다. 1심은 다음과 같은 이유로 유죄를 선고했다. 야놀자 앱은 이용자의 현재 위치로부터 최대 30㎞ 범위 내 숙박업소만 검색할 수 있도록 기능이 제한되어 있었는데, 외부에 공개되지 않은 프런트엔드 API의 URL 구문을 여기어때가 알아냄으로써 검색범위 제한을 회피하여 전국의 야놀자 제휴점 정보를 대량으로 조회 및 복제했다. 그러한 크롤링은 야놀자 이용약관을 통해 금지된 행위이므로, 여기어때는 권한 없이 야놀자의 정보통신망에 ‘침입’한 것이다(정보통신망법 제48조 제1항 위반). 그렇게 여기어때는 모든 숙박업소 정보를 요청하는 부정한 명령을 입력하는 방법으로 대량의 정보 호출을 발생시킴으로써 야놀자의 숙박 예약에 관한 업무를 방해하였다(형법 제314조 제2항 위반)고 판시했다. 참고로 데이터베이스 저작권 침해 여부도 문제되었으나 본고에서는 검토를 생략한다. 이와 달리 항소심 판결은 다음과 같은 이유로 무죄를 선고했다. 여기어때가 크롤링한 정보는 번거롭기는 하지만 수기로 조회하더라도 얻을 수 있고, 위 API의 URL은 외부인이라도 간단한 분석을 통해서 쉽게 알아낼 수 있는 것으로서 야놀자는 여기에 적극적인 접근통제 조치를 취하지 않았으므로 여기어때가 침입한 것으로는 볼 수 없다는 판단에서다. 검색 범위가 모바일 앱에서 제한되어 있었다 하더라도 이는 이용자의 편의를 위해서 설정되어 있었을 뿐이므로 여기어때가 그 검색 범위를 넓혔다는 사정만으로 접근 권한을 넘었다고 볼 수 없고, IP 주소 차단만으로는 접근을 일률적으로 제한했다고 보기도 어려우며, 약관 위반은 민사상 손해배상에 관한 문제일 뿐 형사 책임을 묻는 근거는 아니다(정보통신망법 제48조 제1항 무죄)라고 보았다. 또한 위 API의 사용 목적은 주어진 명령 구문에 대응하는 숙박업소 정보를 리턴하는 것으로서 여기어때의 크롤링이 위 서버의 본래 목적에서 벗어났다고 볼 수 없으므로 ‘허위의 정보 또는 부정한 명령’을 입력한 것도 아니며, 이로 인해 야놀자의 숙박예약 서비스에 장애가 발생했다고 볼 근거도 없다(형법 제314조 제2항 무죄)고 판결했다. 이번 판결의 시사점은 무엇일까. 주거침입죄는 거주자의 의사에 반하여 주거 공간에 들어온 것만으로 성립할 수 있다. 반면 인터넷망에서 접속할 수 있는 웹페이지나 API URL 등은 불특정 다수의 접근 가능성이 본질적으로 열려 있는 공간이므로, 관리자가 이용약관이나 로봇 배제 표준(robots.txt) 등을 통해서 접근금지 의사를 표시하더라도 이 정도 만으로는 부족하다. 미인가자의 접근을 막기 위한 기술적 조치를 했어야만 비로소 정보통신망 침입의 대상이 될 수 있다는 의미로 이번 항소심 판결을 이해할 수 있다. 만약 대법원에서 여기어때의 무죄가 확정된다면 야놀자는 어떻게 대응할 수 있을까. 민사상 손해 배상을 청구해볼 여지가 있기는 하다. 그런데 여기어때가 크롤링으로써 얼마의 금전적 이득을 얻었는지, 혹은 야놀자가 얼마의 손해를 입었는지를 입증하는 것은 실무상 난해할 것이다. 결국 야놀자의 입장에서는 크롤링 당하길 원하지 않는 API 등에 대해서 별도의 인증 등 기술적 접근통제 조치를 하는 것이 최선이며, 경쟁사가 그러한 인증을 무력화해가면서까지 크롤링을 강행한다면 정보통신망 침입에 해당하므로 형사적 대응을 할 수 있다. 전승재 법무법인 바른 변호사 (‘해커 출신 변호사가 해부한 해킹 판결’ 저자) seungjae.jeon@barunlaw.com

최근 신종 코로나 바이러스 감염증(코로나19)을 이용한 마케팅을 통해 특정 식품이 이 바이러스를 저감하는 효과가 있다는 연구 결과를 발표한 사례가 문제가 되고 있습니다. 식품의약품안전처는 해당 식품 제조업체가 사실상 제품 홍보를 위하여 연구 및 결과 발표에 적극적으로 개입하였다고 설명하면서 위와 같은 연구 결과 발표가 식품표시광고법상 ‘질병의 예방·치료에 효능이 있는 것으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고’에 해당한다고 하여 업체를 고발하였고, 관할 지방자치단체장을 상대로는 해당 식품을 제조하는 영업소에 대하여 영업정지 처분을 내릴 것을 사전 통지하였습니다. 식품 등의 표시·광고에 관한 법률(약칭 식품표시광고법)은 2018년 3월13일 제정, 이듬해 3월14일 시행되었습니다. 종전에는 식품위생법과 건강기능식품에 관한 법률, 축산물위생관리법에서 식품 등의 표시 기준, 표시·광고의 심의 기준을 식약처 고시에 위임하고 있었고, 식품 등의 표시·광고에 대해서도 표시·광고의 공정화에 관한 법률(약칭 표시광고법)이 적용되어 공정거래위원회가 식약처와 경합적으로 제재 권한을 가졌습니다. 식품표시광고법이 제정, 시행되면서 법률에 표시 기준을 명시하고 금지 유형을 확대하여 규정하였으며, 다른 법률에 우선하여 적용되도록 규정하여 식품 등의 부당한 표시·광고에 대해서는 식약처가 제재 권한을 갖도록 하였습니다. 식품표시광고법은 질병의 예방·치료에 효능이 있는 것으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고의 구체적인 내용을 시행령에서 정하도록 위임하고 있습니다. 시행령은 구체적으로 질병 또는 질병군 발생을 예방한다거나 치료 효과가 있다는 내용, 질병의 특징적인 징후 또는 증상에 예방·치료 효과가 있다는 내용의 표시·광고로 정하고 있습니다. 질병 및 그 징후 또는 증상과 관련된 제품명, 학술자료, 사진 등을 활용하여 질병과의 연관성을 암시하는 표시·광고도 여기에 해당합니다. 이에 대하여 법원은 구 식품위생법 하에서 식품의 약리적 효능에 관한 표시·광고 전부가 무조건 금지되는 것은 아니고, 그러한 내용이라 하더라도 그것이 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 부수되거나 영양 섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시·광고하는 행위는 정당한 광고로 허용된다 할 것이지만, 식품 등에 대하여 마치 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 사회 일반인의 평균적 인식을 기준으로 하였을 때 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 표시·광고는 위 규정에 해당하여 허위·과대광고로서 금지되는 것이라고 보아야 할 것이라고 판시한 바 있습니다. 이와 같은 법원의 입장에 따르면 식품이 특정 질병의 예방·치료에 효능이 있는 것으로 인식될 우려가 있는지 여부는 사회 일반인의 평균적 인식을 기준으로 하여야 하는데, 특정 제품이 코로나19 바이러스 저감에 효과가 있다는 연구 결과 발표는 전문적인 지식이 없는 사회 일반인이 코로나19 예방·치료에 효능이 있는 것으로 인식할 우려가 있는 표시·광고로 판단할 여지가 클 것으로 보입니다. 이러한 오인 가능성의 판단에는 연구 결과를 발표하거나 이를 홍보하면서 아직 세포실험 단계 결과일 뿐이고 인체 임상실험을 거치지 않아 질병의 억제 효과를 단정할 수 없다는 점을 명시하고 설명하였는지 여부도 중요한 쟁점이 될 것으로 예상됩니다. 또한 연구 과정 및 결과 발표에 해당 업체가 얼마나 관여하였는지에 따라 이 업체가 직접 표시·광고를 한 것으로 볼 수 있는지 여부가 달라질 수 있을 것입니다. 예를 들어 연구자가 학술 목적으로 여러 제품의 항바이러스 효과를 비교하는 세포 실험을 하고 그 결과와 의미를 설명하는 발표를 하였다면 이를 해당 업체의 표시·광고로 보기 어렵겠지만, 해당 업체가 자사 제품을 이용한 연구를 기획하고 그 결과를 제품 홍보에 적극적으로 이용하였다면 그러한 일련의 행위는 이 업체의 표시·광고로 볼 수 있을 것입니다. 질병의 예방·치료에 효능이 있는 것으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고, 식품 등을 의약품으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고, 건강기능식품이 아닌 것을 건강기능식품으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고는 식품 등의 부당한 표시·광고 유형 중에서도 위법성이 가장 강한 형태로 분류되어 행정 제재는 물론이고 형사적으로 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있는 사유가 됩니다. 또한 5년 이내 재범 시에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처하고, 해당 식품 판매가격의 4배 이상 10배 이하에 해당하는 벌금을 병과합니다. 따라서 영업자들은 식품 등의 표시·광고 시 불필요한 위반행위가 발생하지 않도록 주의하고, 위반 여부가 문제된다면 과도한 제재와 처벌을 받지 않도록 적극적으로 전문가의 도움을 받을 필요가 있습니다. 김미연 법무법인 바른 변호사 miyeon.kim@barunlaw.com

법률에 의하여 직접 정해진 법정 관할 중 전속관할이란 오로지 특정 법원만 배타적으로 관할권을 갖게 하고 다른 법원은 재판할 수 없도록 하는 것을 이릅니다. 이는 법원의 직권조사 사항이며, 당사자 간 합의나 피고의 본안 변론에 의하여 다른 법원이 관할을 갖게 되는 것도 아닙니다. 전속관할 위반은 상소 이유가 되고, 상소심은 앞선 판결을 취소·파기하여야 합니다. 이처럼 전속관할은 논리적으로 관할이 여러 군데에서 경합이 생길 수 없어야 하는데, 외견상 전속관할을 규정한 서로 다른 법률 규정이 충돌하면 전속관할 법원은 어디라고 볼 수 있을까요? 최근 파산절차에서 흔히 발생할 수 있는 위와 같은 사안에 대하여 대법원의 판단이 나왔습니다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 채무자회생법)은 파산 선고 전 채무자가 파산채권자를 해하는 행위를 하면 파산관재인으로 하여금 부인권을 행사하도록 하여 그 행위의 효력을 부인하고 일탈된 재산을 파산재단에 회복시켜 파산채권자를 대상으로 공평한 배당을 가능하게 하는데(채무자회생법 제391조), 예컨대 채무자 소유 부동산에 대한 채권자들의 근저당권 설정 행위가 부인 대상이라면 파산관재인으로서는 당해 부동산에 대한 임의 경매의 배당 절차에 부인권을 행사하여 배당 이의의 소를 제기할 수 있는 것입니다. 그런데 채무자회생법은 부인의 소와 부인의 청구 사건이 파산계속법원의 관할에 전속한다고 규정(채무자회생법 제396조 제3항, 제1항)하고 있는 반면, 민사집행법은 배당이의의 소 사건이 배당을 실시한 집행법원이 속한 지방법원의 관할에 전속한다고 규정(민사집행법 제156조 제1항, 제21조)하고 있는바 위와 같이 파산관재인이 부인권을 행사하며 배당이의의 소를 제기한다면 어느 법원이 전속관할인지에 대하여 의견이 분분하였습니다. 최근에도 파산관재인이 채무자 소유 부동산에 대한 채권자들의 근저당권 설정행위가 부인 대상이라는 이유로 서울북부지방법원에서 진행 중인 부동산 임의경매의 배당절차에 이의를 제기하고 서울북부지방법원에 배당이의의 소를 제기하자, 제1심 법원이 위 소송을 파산계속법원인 서울회생법원으로 이송하는 결정을 하였고, 이에 파산관재인이 즉시항고를 제기하였으나 항소심 법원은 기각하는 사건이 있었습니다. 이에 파산관재인이 항소심 결정에 대하여 재항고하자, 대법원은 파산관재인이 부인권을 행사하며 제기한 위 소송은 배당이의의 소로서 집행법원이 속한 지방법원인 서울북부지방법원에 전속관할이 있다는 이유로 원심(항소심) 결정을 파기하고 자판하여 1심 결정을 취소했습니다(2021, 2. 16.자 2019마6102 결정). 대법원은 파산관재인이 채권자를 상대로 부인권을 행사하면서 그 원상 회복으로써 배당이의의 소를 제기하면 법원이 부인권 행사의 요건을 충족하는지 여부를 심리·판단해야 하지만, 동일한 배당액에 대한 다툼이 있는 부분에 관하여 여러 배당이의의 소가 제기된다면 그 결과가 상호 모순되거나 저촉되지 않도록 함으로써 후속 배당절차의 원활을 기할 필요가 있다는 점에서는 여느 배당이의의 소와 다르지 않다고 판시하였습니다. 또한 파산관재인이 부인권 행사의 일환으로 제기한 배당이의의 소를 받아들이면 이의를 제기하지 않은 다른 우선 변제권자나 파산재단으로의 귀속을 위해 배당표를 경정해야 하는데, 만일 위 사건에 대한 관할이 파산계속법원에 전속된다면 동일한 배당액에 관하여 다른 채권자가 제기한 배당이의의 소의 수소법원은 파산관재인이 제기한 배당이의 소의 존재를 알기 어렵고, 원칙적으로 이의를 제기한 채권자만을 위하여 상대적으로 배당액을 경정하는 내용의 판결을 하게 되는 결과 모순·저촉이 발생할 수 있다고도 판시하였습니다. 나아가 파산관재인은 애초에는 부인권을 행사하지 않고 배당이의의 소를 제기하였다가 이후 부인권을 행사하거나 처음에는 부인권을 행사하였다가 철회하는 등 공격·방어 방법을 변경할 수 있는데, 부인권을 행사하면서 원상 회복으로써 배당이의의 소를 제기해도 파산계속법원의 전속관할 규정을 우선시하게 되면 배당이의의 소송 중간에 파산계속법원의 전속관할이 생기거나 사라지는 등의 문제가 발생할 수도 있다는 점도 지적하였습니다. 결국 대법원은 분쟁의 적절한 해결과 전체적인 소송경제의 측면에서 위와 같은 문제를 감수하면서까지 파산관재인이 부인권을 행사하며 제기한 배당이의의 소 부분만 별도로 파산계속법원에 전속시킴으로써 얻을 수 있는 파산절차상의 이익은 크지 않다는 이유로 파산관재인이 부인권 행사를 내용으로 제기한 배당이의의 소가 배당을 실시한 집행법원이 속한 지방법원의 관할에 전속되도록 하는 것이 각 법률에서 전속관할을 정한 취지에 가장 부합한다고 판단하였습니다. 전속관할은 법원의 직권조사 사항이므로 당사자가 관할을 위반하여 소를 제기하더라도 법원의 결정에 따라 이송되어 사건은 진행되겠지만, 위와 같은 대법원 판단에 따라 처음부터 적법한 전속관할 법원에 소를 제기하여 사건을 진행하는 것이 배당·파산절차의 모든 이해관계인 간 공평과 재판의 신속성 및 실효성을 모두 도모할 수 있을 것으로 생각됩니다. 정현지 법무법인 바른 변호사 hyunjee.chung@barunlaw.com

“동 단위 위치는 개인정보이다”와 “김철수의 동 단위 위치는 개인정보이다”는 완전히 다른 명제이다. 전자는 틀린 명제이고, 후자는 옳은 명제라고 각각 판단될 소지가 크다. 왜 그럴까. ‘동’이라는 범위 안에는 무수히 많은 이들이 있다. 예컨대 “삼성동에 위치한 사람”이라는 정보만 가지고는 특정한 한 명의 개인을 골라낼 수 없다. 따라서 이것은 개인정보가 아니다. “김철수의 위치는 삼성동이다”라고 하면 어떨까. 이것은 이미 식별된 개인(identified person)의 속성을 나타내는 정보로서 개인정보에 해당한다. ”삼성동”이라는 속성값(attribute)만 덩그러니 있다면 개인정보에 해당하지 않지만, 여기에 “김철수”라는 특정 개인의 고유식별자(key·키) 값을 붙이면 그 데이터 셋(data set)이 개인정보가 되는 이치이다. 이와 관련하여 최근 법원의 판결이 있었다. 어느 가입자가 원고가 되어 이동통신사를 피고로 삼아 ”보유하고 있는 나의 발신통화 내역에 대한 기지국의 주소정보를 공개하라”고 소송을 제기했다. 본인의 개인정보에 대해서 열람을 청구할 수 있다는 개인정보 보호법상 권리를 행사한 것이다. 이에 대해 서울고등법원은 “기지국의 상세지번을 포함한 주소는 기지국이라는 물건의 위치정보일 뿐이지 개인에 대한 정보가 아니므로 공개할 의무가 없다”는 취지로 판결했다. 이 판결에 대해서는 상고가 제기되어 현재 대법원에서 심리 중이다. 이 판결이 나온 특이한 배경을 살펴볼 필요가 있다. 원고가 개인정보(본인이 어느 기지국에 접속했는지 정보)의 열람을 청구하자 1심 진행 중 피고는 원고가 접속했던 기지국의 ‘동 단위 주소’를 알려주었다. 원고가 만족하지 않고 ‘동 이하 지번주소까지 공개하라’며 청구를 유지하니 항소심에서 ‘그럴 의무는 없다’고 한 것이다. 이 판결을 읽으면서 1심 부분을 자칫 간과하기 쉽다. 특정 개인이 언제 어느 동에 방문했었는지에 관한 ‘동선 정보’는 당연히 개인정보이다. 그러니 피고 또한 1심 진행 중 이 부분을 인정하고 접속 기지국의 동 단위 주소를 원고에게 열람시켜 준 것이다. 2심에서 원고의 청구가 기각되었다는 결론에만 집착하여 ”기지국 접속정보는 개인정보가 아니다”라고 이해하면 곤란하다. 식별된 특정 개인의 위치를 드러내는 정보는 개인정보일 소지가 크다. 그 개인의 위치가 상당히 넓은 범위인 동 단위까지만으로 기술되어 있더라도 마찬가지이다. 한편 기지국의 상세지번은 개인에 관한 정보가 아닐 수 있다. 기지국이 삼성동 1번지에 있든, 2번지에 있든 여기에 접속한 개인의 위치 범위를 가늠하는 데에는 큰 영향이 없을 수 있기 때문이다. 그래서 서울고등법원이 기지국의 상세지번은 개인정보가 아니라고 본 듯하다. 이처럼 데이터는 상황과 맥락에 따라 개인정보 해당 여부가 달라진다. 기지국 접속정보 데이터 셋이 개인정보에 해당하더라도, 여기서 이름이나 고유번호와 같은 ‘개인 식별자’를 떼어내면 개인정보가 아니게 될 수 있다. “홍길동이 우울증 약을 먹는다”는 개인정보지만, “우울증 약을 먹는 사람”이라는 정보만으로는 그 사람이 누군지 알 수 없어 개인정보가 아닌 것과 마찬가지이다. 이상의 기준이 현장에서 데이터의 개인정보 해당 여부를 판단하는데 도움이 되기를 바란다. 전승재 법무법인 바른 변호사(‘해커 출신 변호사가 해부한 해킹 판결’ 저자) seungjae.jeon@barunlaw.com

아파트 단지 전체 입주자 대표회의는 101동의 옥상에 텃밭을 조성하는 결의를 하였고, 다른 동 소유자들도 여기에 출입할 수 있었습니다. 이렇다면 101동의 옥상은 101동 소유자만의 ‘일부 공용부분’일까요? 아니면 아파트 단지 모든 소유자의 ‘전체 공용부분’일까요? 집합건물의 공용부분 중 전체가 아니라 일부 구분소유자만의 공용에 제공되는 것이 명백하면 이를 일부 공용부분이라고 하고, 이는 그들만의 공유에 속합니다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제10조 제1항). 공용부분이 구분소유자 일부만의 공용에 제공되는지 여부는 ‘구분소유가 성립될 당시 건물의 구조에 따른 객관적인 용도’에 의하여 결정된다는 것이 대법원의 입장입니다(2016. 5. 27. 선고 2015다77212판결, 2018. 10. 4. 선고 2018다217875판결 등). 따라서 그 이후 일부 공용부분의 구조나 이용상황을 변경하더라도 전체 공용부분으로 변경되지는 않습니다. 다만 일부 구분소유자 전원의 승낙을 포함한 소유자 특단의 합의가 있다면 변경될 수 있습니다. 이와 관련하여 최근 주목할만한 대법원의 판결이 있었습니다(2021. 1. 14. 선고 2019다294947(반소) 판결). 위 사안과 유사한 사건에서 원심인 서울중앙지방법원은 101동의 옥상이 전체 아파트 단지 구분소유자의 공유인 전체 공용부분에 해당한다고 보았습니다( 2019. 11. 16. 선고 2019나134·본소, 2019나141·반소 판결). 원심은 101동이 아닌 다른 동의 구분소유자들도 옥상에 접근할 수 있다는 점, 아파트 단지 전체 입주자 대표회의가 옥상에 텃밭을 조성하는 결의를 한 점 등을 근거로 들었습니다. 그러나 대법원은 이와 달리 101동 구분소유자들만의 공용에 제공되는 일부 공용부분이라고 판단하였습니다. 사실관계를 구체적으로 살펴보면 먼저 다른 동의 구분소유자들이 옥상에 접근할 수는 있으나 이는 관리 사무소의 승인을 얻어야 합니다. 또 101동의 지하와 1층 출입구를 통하지 않고서는 옥상에 접근할 수 없었습니다. 이러한 구조적 상황은 아파트 단지 전체에 관하여 구분소유가 성립된 뒤로 변경된 적도 없었습니다. 이에 대법원은 101동 구분소유자들과 다른 동의 구분소유자들 사이에는 101동 옥상의 이용 가능성에서 본질적인 차이가 있다고 보았습니다. 또한 101동 구분소유자 전원의 승낙을 포함한 구분소유자들 특단의 합의가 있었던 것도 아닌 이상, 단지 입주자 대표회의의 결정만으로 101동 옥상을 전체 공용부분에 해당한다고 볼 수 없다는 점도 근거로 삼았습니다. 법무법인 바른 변호사 jiyoun.yeo@barunlaw.com

최근 공소시효가 코앞인 사건을 두고 법무부 장관이 검찰에 수사지휘권을 발동한 사안이 논란이 되고, 공소시효가 지난 학교폭력에 대한 수사 및 피해 보상을 할 수 있는지에 대하여 관심이 모이고 있습니다. 이처럼 일상에서도 자주 언급되는 공소시효란 무엇이고, 우리 법은 어떻게 규정하고 있을까요? 공소시효는 범죄행위가 종료한 뒤 공소가 제기되지 않고, 즉 형사재판에 넘겨지지 않고 일정한 기간을 경과하면 그 범죄에 관한 국가의 소추권을 소멸시키는 제도입니다. 공소시효 제도가 존재하는 근거는 다른 시효 제도와 같이 일정한 시간의 경과로 인하여 발생한 상태를 존중하여 개인과 사회의 안정을 도모할 필요가 있다는 점, 시간이 흐름으로써 범죄에 대한 사회의 응보감정과 피해자의 감정도 냉각됐으며, 오랜 시간이 지나 증거가 산일되어 적정한 재판을 기대하기 어렵다는 점 등입니다. 공소시효가 완성되면 국가 소추권이 소멸하므로 수사기관은 ‘공소권 없음’ 처분을 하여야 하고, 법원은 면소 판결을 선고하여야 합니다. 공소시효의 기간은 형사소송법에 규정되어 있습니다. 해당 범죄의 법정형을 기준으로 하여 사형에 해당하는 범죄는 25년, 무기징역·무기금고 해당 범죄는 15년, 장기 10년 이상의 징역·금고 해당 범죄는 10년 등으로 각각 정해져 있고, 형법에 의하여 형을 가중·감경하더라도 원래의 법정형에 의하여 공소시효를 계산합니다. 공소시효는 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하고, 공범도 최종행위가 종료한 때로부터 모두에 대한 시효기간을 기산합니다. 시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고, 공범 중 1인에 대하여 공소가 제기되어 시효 진행이 정지되면 정지의 효력이 다른 공범자에게도 미치며 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 다시 진행합니다. 범죄자가 형사 처벌을 면할 목적으로 국외에 있다면 그 기간 동안 공소시효가 정지됩니다. 그러나 만약 공소는 제기되었으나 피고인이 도주하는 등의 사유로 판결이 확정되지 않고 25년이 경과하면 그때에도 공소시효가 완성된 것으로 봅니다. 또한 사람을 살해한 범죄로 법정형이 사형에 해당하는 범죄에 대하여는 공소시효를 적용하지 않는다는 규정이 2015년 신설되었습니다. 형사소송법에 규정된 공소시효 기간에 대해서는 특별법상 예외 규정이 있습니다. 공직선거법이 규정한 선거범죄의 공소시효는 원칙적으로 당해 선거일 후 6개월(선거일 후 행하여진 범죄는 그 행위가 있은 날로부터 6개월)이고, 조세범처벌법에 규정된 범칙 행위의 공소시효는 7년입니다. 헌정질서 파괴 범죄의 공소시효 등에 관한 특례법에 따라 내란·외환·반란·이적의 죄, 집단 살해에 해당하는 공소시효를 적용하지 않습니다. 또한 성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법 및 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에 따라 미성년자에 대한 성폭력 범죄의 공소시효는 해당 범죄로 피해를 본 미성년자가 성년에 달한 날부터 진행하고, 일정한 범죄에서는 DNA 증거 등 그 죄를 증명할 과학적인 증거가 있는 때에는 공소시효가 10년 연장됩니다. 만 13세 미만 사람이나 장애인에 대한 성폭력 범죄, 강간 등 살인에는 공소시효의 적용이 배제됩니다. 아동학대 범죄의 처벌 등에 관한 특례법에 따른 공소시효는 해당 범죄의 피해 아동이 성년에 달한 날부터 진행합니다. 이와 관련하여 최근 미성년자를 상대로 한 아동학대 범죄의 공소시효는 해당 아동이 성년이 되기 전까지 정지될 수 있다는 대법원 판단이 또다시 나왔습니다. 앞서 피고인은 2008∼16년 상습적으로 피해 아동을 폭행한 혐의로 재판을 받았습니다. 항소심은 아동학대 범죄의 공소시효가 7년인데, 2009년 종료된 범행이 2017년 기소되었으므로 면소 판결해야 한다고 선고하였습니다. 이에 대하여 대법원은, 아동학대 범죄의 공소시효를 해당 범죄의 피해 아동이 성년에 달한 날부터 진행하도록 한 특례법 제34조는 위 법이 시행된 2014년 당시 아직 공소시효가 완성되지 않은 범죄에 대해서도 적용되고, 2009년 저지른 범행도 2014년 당시 공소시효가 완성되지 않았으므로 피해 아동이 성년이 될 때까지 공소시효가 정지된다고 판단한 것입니다. 공소시효 제도는 장기간 형성된 사회상태를 유지·보호하여 법적 안정성을 강화하는 제도입니다. 그러나 중대한 범죄라면 시간이 경과한다고 하여 피해자의 신체적·정서적·경제적 피해가 감소하는 것이 아니라 오히려 증폭되는 사례도 많은 점, 과학의 발달로 과거보다 범죄를 증명할 수 있는 증거를 발견하기 용이해진 점 등을 고려하면 공소시효 연장은 시대적인 요구인 것으로 보입니다. 김미연 법무법인 바른 변호사 miyeon.kim@barunlaw.com

최근 대법원은 공정한 인사평가 기준에 따른 저성과자 해고의 정당성을 인정한 판결을 선고하였습니다. 현대중공업 근로자 2인이 회사를 상대로 제기한 해고무효확인 소송에서 상고를 기각하여 회사 측 손을 들어준 것입니다(2021. 2. 5. 선고 2018다253680 판결). 근로기준법은 사용자가 근로자를 ‘정당한 이유’ 없이 해고하지 못한다고 하여 해고를 제한하고 있습니다(제23조 제1항). 이 사건에서 피고 회사는 취업규칙에서 ‘근무성적 또는 능력이 현저하게 불량하여 직무를 수행할 수 없다고 인정되었을 때’를 해고사유로 정하고 있었습니다. 이와 같이 사용자가 취업규칙에서 정한 해고사유로 해고할 때에도 정당한 이유가 있어야 하는데, 정당한 이유가 인정되는 경우란 ‘사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도인 경우’를 의미합니다. 대법원은 저성과를 이유로 한 해고의 정당성이 인정되기 위해서는 먼저 사용자가 근로자의 근무성적이나 근무능력이 불량하다고 판단한 근거가 되는 평가가 공정하고 객관적인 기준에 따라 이루어진 것이어야 한다고 판시하였습니다. 이 사건에서도 원고 근로자들에 대한 인사평가 기준이 불공정했는지 여부가 쟁점이 되었는데, 대법원은 피고 회사의 인사평가 기준이 불공정하다거나 그 평가 결과가 신빙성이 낮다고 보기 어렵다고 판단하였습니다. 구체적으로 살펴보면 피고 회사는 인사평가의 기준이나 항목을 소속 근로자들에게 공개하였고, 성과평가 결과에 대한 이의제기 절차를 체계적으로 정비하였으며, 근로자들에게 위 절차를 안내하였습니다. 또 상대평가방식을 취하면서도 그에 따른 불합리성을 보완하는 장치를 두었습니다. 인사평가자가 평가를 받는 이의 자질 등을 감안해 최저 등급에 해당하는 등급을 부여하지 않을 수 있는 재량을 부여한 것입니다. 그 외에도 특정 인사평가권자 1명의 판단에 따라 인사평가 결과가 정해지지 않고 3명의 판단에 의해 인사평가 결과가 정해지도록 하여 자의적인 결과가 도출되지 않도록 한 사정 등이 고려되었습니다. 다음으로 대법원은 저성과자 해고에서 ‘사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도인 경우’인지를 판단하는 요소로 근로자의 지위와 담당 업무의 내용, 그에 따라 요구되는 성과나 전문성의 정도, 근로자의 근무성적이나 능력이 부진한 정도와 기간, 사용자가 교육과 전환배치 등 근무성적이나 근무능력 개선을 위한 기회를 부여하였는지 여부, 개선의 기회가 부여된 뒤 근로자의 근무성적이나 근무능력의 개선 여부, 근로자의 태도, 사업장의 여건 등을 들고 있습니다. 해고의 정당한 이유가 있는지는 이러한 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하게 되는 것입니다. 이 사건에서는 원고들의 직무역량이 상대적으로 저조한 것이 아니라 피고 회사가 부여하는 직무를 수행하기에 실질적으로 부족한 것으로 보이고, 원고들이 직무 재배치 교육, 직무 재배치 이후에도 업무능력 향상 의지가 있다고 보기 어렵다는 점 등을 들어 해고에 정당한 이유가 있다고 본 원심 판결을 그대로 확정하였습니다. 법무법인 바른 변호사 bora.kim@barunlaw.com

채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 채무자회생법)에 의하면 회생절차 개시 결정이 있을 때에 채무자의 재산에 관한 소송절차는 중단됩니다(제59조 제1항). 회생절차 개시에 의하여 채무자 재산의 관리처분권이 관리인에게 이전되므로 재산관계 소송의 수행권도 관리인에게 부여하여야 재산을 효율적으로 관리할 수 있고, 수많은 회생채권·회생담보권의 확정은 많은 시간과 비용이 소요되는 소송절차가 아니라 간이·신속한 채권 조사절차로 해결하는 것이 효율적이기 때문입니다. 채무자의 인격적 활동에 관한 소송(이사회·주주총회·사원총회 결의 무효 또는 취소의 소 등)이나 채무자 내부의 조직법적·사단적 활동에 관한 소송(채무자를 상대로 한 주주지위 확인의 소, 주식 명의개서 청구의 소 등) 등은 재산관계의 소에 해당하지 않아 회생절차가 개시되더라도 여전히 채무자의 대표자에게 수행권이 있고, 회생절차 개시로 절차가 중단되지도 않습니다. 회생절차 개시 결정에 의하여 중단된 채무자 재산에 관한 소송절차 중 회생채권·회생담보권과 관계없는 것은 관리인 또는 상대방이 이를 수계할 수 있습니다(채무자회생법 제59조 제2항). 환취권과 공익채권에 관한 소송, 채무자가 가지는 권리에 기한 이행 또는 적극적 확인을 구하는 소송 등이 이에 해당합니다. 회생채권 또는 회생담보권에 관한 소송절차는 즉시 수계를 하여야 하는 것이 아니라, 먼저 간이·신속한 절차인 회생채권 등의 조사절차를 거치고, 그 절차에서 이의가 있는 회생채권자 또는 회생담보권자가 그 권리의 확정을 구하고자 하는 때에 이의자 전원을 그 소송의 상대방으로 하여 절차를 수계하여야 하고(채무자회생법 제172조 제1항), 권리 확정을 구하는 것으로 청구 취지를 변경하여야 합니다. 따라서 당사자는 회생채권 또는 회생담보권이 이의채권이 되지 않은 상태에서 미리 소송수계 신청을 할 수는 없습니다. 예컨대 채권자가 채무자를 상대로 공사대금 채권이 있다고 주장하면서 공사대금의 지급을 구하는 이행 청구와 그 공사대금 채권에 기한 유치권 확인 청구를 병합하여 제기한 소송의 계속 중 채무자에 대한 회생절차가 개시된다면, 채권자는 일단 개시된 회생절차에서 공사대금 채권 및 유치권에 관하여 회생채권 신고서를 제출하여야 하고, 이에 대해 일방 또는 쌍방 당사자가 이의를 제기하면 채권자는 공사대금 청구를 회생채권 확정 청구로, 유치권 확인 청구를 회생담보권 확정 청구로 취지를 각각 변경하고, 관리인은 채무자의 소송절차를 수계하는 것이 타당합니다. 한편 회생채권은 채무자에 대하여 회생절차 개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권을 말하는데(채무자회생법 제118조 제1호), 채무자의 재산상에 물적 담보를 가지지 않는 청구권이어야 한다는 점에서 회생담보권과 구별됩니다. 다만 회생담보권자가 가지는 채권이라도 그 담보 목적물의 가액을 초과하는 부분은 회생채권이 됩니다(채무자회생법 제141조 제4항). 이러한 회생채권과 회생담보권의 개념에 비추어 볼 때 위 예시에서 채권자는 유치권으로 담보되는 공사대금 채권 전부를 회생채권 및 회생담보권으로 확정받을 수 있을까요? 최근 대법원은 이와 같은 사안에서 “회생담보권은 회생채권 중에서 유치권 등의 담보권에 의하여 담보된 범위의 채권을 의미하므로, 채권조사 확정 재판 또는 채권조사 확정 재판에 대한 이의의 소에서 어떠한 채권을 회생담보권으로 확정하는 경우, 동일한 채권을 회생채권으로 확정할 이익은 없다고 보아야 한다”고 판단한바 있습니다(2021. 2. 4. 선고 2018다304380 판결). 위 판결의 원심은 공사대금 채권 원금 및 다 갚는 날까지의 지연 손해금 전부의 합계액을 회생채권으로 확정하고, 원금 및 지연 손해금 일부의 합계액을 회생담보권으로 확정한다고 판결하였습니다. 그러나 대법원은 위와 같은 법리를 들어 ‘원심이 회생담보권으로 확정한 금액은 회생채권으로 확정한 공사대금 채권 중에서 원금과 이에 대한 지연 손해금 중 일부를 더한 금액인 바, 원고의 공사대금 채권 중 일부를 회생담보권으로 확정하면서 동시에 회생채권으로도 확정한 원심 판결에는 채권조사 확정 재판에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다’는 이유로 원심 판결을 파기환송 하였습니다. 다만 대법원은 원심이 회생담보권으로 확정한 부분 및 회생담보권과 중복되지 않는 범위에서 회생채권을 확정한 부분에는 잘못이 없다고 판시하였습니다. 그러므로 회생채무자의 재산상에 물적 담보를 가진 채권자는, 채무자에 대한 회생절차에서 채권신고를 하거나 회생절차 개시 시 계속 중인 채무자의 재산관계 소송에서 청구 취지를 변경할 때 위와 같은 대법원 판결의 취지를 참고하여, 불필요한 시간적·경제적 노력을 줄일 수 있습니다. 정현지 법무법인 바른 변호사 hyunjee.chung@barunlaw.com

A. 대법원은 “후행결의가 무효인 애초의 선행결의로 인하여 새로이 소집권한을 부여받은 관리인에 의하여 소집된 것이라고 하더라도, 무권리자에 의하여 소집된 집회라는 사유는 독립된 무효사유로 볼 수 없다”는 입장입니다(2012. 1. 27. 선고 2011다69220 판결). 대법원은 지난달 14일 선고된 ‘2018다273981’ 판결에서도 이 입장을 다시 분명히 하였습니다. 즉 하자 있는 임원 선행결의가 있은 뒤 다시 개최된 집회에서 종전 결의를 그대로 인준하거나 재차 임원선임 결의를 하였다면, 새로운 집회가 무권리자에 의하여 소집된 집회라는 사유는 독립된 무효사유로 볼 수 없다는 것입니다. 대법원은 이를 무효사유로 본다면 애초 임원선임 결의의 무효로 인하여 연쇄적으로 그 후의 결의가 모두 무효가 되는 결과가 되어 법률관계의 혼란을 초래하고 법적 안정성을 현저히 해하게 되기 때문이라는 이유를 들고 있습니다. 다만 다시 개최된 관리단 집회 결의가 하자로 인하여 무효라고 인정되는 등의 특별한 사정이 있다면, 당연히 달리 판단될 수 있습니다. 따라서 특별한 사정이 없다면, 위 사안에서 선행결의가 무효라고 하더라도, 갑이 소집한 총회에서 선행결의를 추인하는 후행결의가 이루어진 이상 그러한 후행결의가 무효라고 단정할 수 없는 것입니다. 한편 대법원은 위와 같은 선행 임원선임 결의의 무효 확인을 구하는 소송을 구분소유자들이 제기하면 이는 권리보호 요건을 결여한 것으로 각하 사유라고 보고 있습니다(2012. 1. 27. 선고 2011다69220 판결). 선행 임원선임 결의의 무효 확인을 구하는 것은 과거 법률관계의 확인을 구하는 것에 불과한데, 과거 법률관계의 확인을 구하는 것은 현재의 분쟁 해결을 위한 직접적인 방법이라고 볼 수 없으므로 원칙적으로 확인의 소의 이익이 없기 때문입니다. 법무법인 바른 변호사 jiyoun.yeo@barunlaw.com

최근 아이들을 보살펴야 할 보호자들이 오히려 학대하여 사망에 이르게 하는 사건들이 공분을 사고 있습니다. 든든한 울타리 안에서 보호받으면서 점차 그 범위를 확대하며 꿈을 펼쳐나가야 할 미래 세대에게 그 울타리로서의 신뢰관계를 이용하여 오히려 교묘히 폭력을 감추고, 아이에게 신체적·정서적인 충격을 가하는 행위는 더 이상 일어나서는 안 되고 최선을 다해서 막아야 할 일입니다. 아동의 건강한 성장과 보호, 복지를 목적으로 하는 법률로는 아동복지법과 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법(약칭 아동학대처벌법)이 있습니다. 여기에서 ‘아동’이란 만 18세 미만인 사람을, ‘보호자’는 친권자나 후견인, 아동을 보호·양육·교육하거나 그러한 의무가 있는 자 또는 업무·고용 등의 관계로 사실상 아동을 보호·감독하는 사람을, ‘아동학대’란 보호자를 포함한 성인이 아동의 건강 또는 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적·정신적·성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것과 아동의 보호자가 아동을 유기하거나 방임하는 것을 가리킵니다. 아동학대 범죄는 알게 되거나 의심이 들면 누구든지 지방자치단체나 수사기관에 신고할 수 있고, 아동 복지시설의 장과 그 종사자, 아동복지 전담 공무원, 119 구급대원, 어린이집 보육 교직원, 의료인 등 일정한 이에게는 신고 의무가 주어집니다. 신고 의무자가 하지 않으면 과태료 부과 대상이 됩니다. 누구든지 신고인의 인적 사항 또는 신고인임을 미루어 알 수 있는 사실을 다른 이에게 알려주거나 공개 또는 보도하여서는 안 되고, 이를 위반하면 형사처벌 대상이 됩니다. 누구든지 신고인에게 신고를 이유로 불이익 조치를 해서도 안 되고, 이를 위반하여 불이익 조치를 해도 형사처벌 대상이 됩니다. 그러나 현실에서는 아동학대 행위를 한 보호자가 경찰 조사를 받고 난 뒤 신고인을 추적하여 무고죄로 고소하겠다는 등 엄포를 놓는다고 합니다. 현행법 하에서도 신고인의 인적 사항 기재 생략, 신변안전 등 신고인에 대한 보호 조치가 규정되어 있기는 하나, 그럼에도 신고인은 보호자와의 관계에서 큰 부담감을 느끼게 됩니다. 따라서 신고인에 대한 비밀유지 및 보호 조치를 더욱 세밀화하고 현실화할 필요가 있습니다. 아동복지법은 아동에 대한 신체적·정서적 학대, 방임 행위 등을 5년 이하의 징역 또는 5000만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있습니다. 아동학대처벌법은 아동학대 치사의 법정형을 무기 또는 5년 이상의 징역으로, 아동학대 중상해의 법정형을 3년 이상의 징역으로 각각 정하고 있습니다. 대법원 산하 양형위원회가 정한 ‘체포·감금·유기·학대범죄 양형 기준’은, 아동복지법상 아동 유기·학대는 ‘중한 유기·학대’에 해당하여 기본 양형 기준을 징역 6월~1년6월로 정하고 있습니다. 또 아동학대처벌법상 아동학대 치사는 기본 기준을 징역 4~7년, 아동학대 중상해는 징역 2년6월~5년으로 각각 하고, 가중·감경요소를 고려하도록 하고 있습니다. 아동학대 범죄는 성범죄 등과 마찬가지로 관계 속에서 발생하는 일이 빈번합니다. 즉 아동학대 행위자 중에는 부모나 친척 등 피해 아동과 친밀하고 신뢰관계에 있는 이가 매우 많고, 이처럼 일상을 함께하는 친밀한 관계에서 발생한 일을 두고 학대인지 아닌지 판단하기 위하여 고려해야 할 요소가 매우 많습니다. 실제로 생계를 책임지는 한부모가 생계활동을 하는 동안 어린 아이가 방치되었다가 편의점에서 발견된 사건과 관련해 학대나 방임에 해당하는지 여부에 관하여 여러 시각이 존재합니다. 아동학대 전문가들의 지적과 같이 법정형을 높이면 처벌 대상이 되는 학대나 방임의 범위를 오히려 좁게 해석하게 되는 결과를 낳을 수 있고, 다양한 스펙트럼 안에서 발생하는 아동에 대한 학대나 방임을 구성요건에 포섭하지 못하게 될 수 있습니다. 따라서 법정형의 하한은 그대로 두되, 상한을 높여 법원이 구체적인 범죄행위의 경중에 따라 그에 합당한 형을 선고하도록 범위를 넓히는 것이 더 효과적일 수 있습니다. 아동학대 범죄의 예방은 미래 세대의 행복, 건강한 미래 사회와 직결되는 일이기에 장기적인 관점에서 지속적인 관심을 기울여야 할 것입니다. 신종 코로나 바이러스 감염증(코로나19)으로 사회적 돌봄이 더욱 위축된 현 상황에서 지금도 어디에선가 고통받고 있을지도 모르는 제2, 제3의 피해 아동을 어떻게 발견하고 구조할지, 이들에게 건강한 관계 맺음을 어떻게 가르치고 회복시켜 갈지 지속적인 고민과 노력이 절실해 보입니다. 김미연 법무법인 바른 변호사 miyeon.kim@barunlaw.com