일반적으로 근로관계에서 징계는 사용자가 과거에 이루어진 근로자의 비위행위에 대해 기업질서 유지를 목적으로 징벌적 제재를 가하는 것을 이릅니다. 단체협약 등 징계에 관한 규정에서 징계 대상자에게 소명할 기회를 부여하도록 규정하고 있는데도 사용자가 이러한 징계절차를 거치지 않고 징계를 한 경우에는 징계 사유가 인정되는지와 관계없이 절차적 정의에 반하여 해당 징계처분을 무효로 보는 것이 대법원의 입장입니다. 최근 대법원은 ‘전보’라고 하더라도 근무 내용, 근무 형태의 변경, 근로자의 건강 상태 등을 고려할 때 불이익 처분에 해당한다면, 단체협약과 취업규칙에서 요구하는 징계절차를 거쳐야 하고, 이를 거치지 않은 전보는 무효라는 판결을 선고하였습니다(1. 14. 선고 2020두48017 판결). 이 사건의 원고는 버스 회사에서 대형 버스 A번 노선을 운행하는 격일제 기사로 근무하던 자입니다. 위 버스 회사는 대형 버스 B번 노선을 준공영제로 운영하면서 B번 노선에서 근무할 운전기사를 내·외부에서 모집하면서 근무조건에 ‘1일 2교대제, 신체 건강한 사람(중도 귀가, 무단결근 일체 불허)’이라는 내용을 포함하였습니다. 원고는 A번 노선에서 B번 노선으로 발령을 받게 되었고, B번 버스를 1회 운행한 뒤 배탈과 설사로 조퇴를 신청한다는 중도 귀가 신청서와 개인사정으로 2일간 결근한다는 결근계를 제출하고, 이틀간 출근하지 않았습니다. 그러자 버스 회사는 원고의 위 조퇴와 결근을 이유로 다시 A번 버스 노선에서 근무할 것을 명령하는 전보 처분을 내렸습니다. 이에 원고가 위 전보가 부당하다고 주장하여 구제신청을 한 사건입니다. 이 사건에서는 위 전보의 효력과 관련하여 위 전보가 단체협약 등에서 정한 징계절차를 밟아야 하는 징계에 해당하는지 여부가 쟁점으로 다투어졌습니다. 사용자가 근로자의 과거 비위행위에 대한 제재로서 하는 불이익 처분이 단체협약 등의 징계규정에 징계절차를 밟아야 하는 징계의 일종으로 규정되어 있다면 원칙적으로 그 불이익 처분은 징계절차를 밟아야만 유효하기 때문입니다. 해당 버스 회사의 단체협약과 취업규칙은 ‘무단결근 연속 2일’을 감봉에 처할 수 있는 징계 사유의 하나로 정하고, 전직을 감봉 대신 선택할 수 있는 징계 종류로 정하고 있었습니다. 버스 회사는 원고가 조퇴와 결근을 한 뒤 얼마 지나지 않아 이를 이유로 전보를 명하였고, 노동위원회 심의절차에서도 회사의 경영상 필요성뿐 아니라 원고의 무단조퇴, 무단 결근, 열심히 일하는 다른 근로자들과의 형평성 또한 고려해서 원고에게 전보를 발령한 것이라고 주장하였습니다. 대법원은 결국 이러한 사정을 고려하면, 위 전보는 원고에 대한 불이익 처분에 해당하고, 회사는 원고에게 소명 기회를 부여하지 않고 일방적으로 전보를 통보하여 단체협약과 취업규칙에서 요구하는 징계절차를 거치지 않았으므로 위 전보를 무효라고 판단하였습니다. 결국 인사 발령이 실질에 있어 과거 비위행위에 대한 제재로서 이루어진 불이익 처분에 해당하고, 징계규정에도 징계의 한 종류로 규정되어 있다면, 징계규정에서 정한 징계절차를 구비해야 그 처분의 유효성이 인정된다고 할 것입니다. 법무법인 바른 변호사 bora.kim@barunlaw.com

채무자 회생과 파산에 관한 법률(이하 채무자회생법)은 채무자의 회생절차에 관여하는 이해관계인을 회생채권자, 회생 담보권자, 주주 및 지분권자, 공익채권자, 개시 후 기타채권자 등으로 구분하고 있는데, 특히 채무자에 대한 채권이 회생채권으로 아니면 공익채권으로 분류되는지는 채무자와 채권자 모두에게 대단히 중요한 부분입니다. 회생채권은 대부분 회생절차 개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권에 해당하고, 공익채권은 대부분 회생절차 개시 후의 원인으로 생긴 채권인데(그밖에 위 기준과 달리 채무자회생법이 개별적으로 각각 회생채권, 공익채권으로 규정한 채권도 있습니다), 회생채권은 회생절차에 의하여서만, 즉 회생계획에 정해진 방법으로 회생계획에서 조정된 내용에 따라서만 변제할 수 있는 반면, 공익채권은 회생절차에 의하지 않고도 수시로 회생채권과 회생담보권에 우선하여 변제할 수 있다는 차이점이 있습니다. 특히 위에서는 공익채권의 특징을 아울러 설명하였으나 채무자회생법은 179조 및 개별 조항에서 공익채권으로 인정되는 채권의 내용을 열거하고 있고, 실제로 회생절차 개시 후의 원인에 기하여 생긴 청구권이라 하더라도 법상 공익채권으로 규정되지 아니한 청구권은 공익채권이 아니라 개시 후 기타채권이 될 뿐이므로, 어떤 채권이 공익채권에 해당하는지 면밀히 따져볼 필요가 있습니다. 채무자회생법 119조 1항 본문은 “쌍무계약에 관하여 채무자와 그 상대방이 모두 회생절차 개시 당시에 아직 그 이행을 완료하지 아니한 때에는 관리인은 계약을 해제 또는 해지하거나 채무자의 채무를 이행하고 상대방의 채무 이행을 청구할 수 있다”고 정하고 있고, 동법 179조 1항 7호는 ‘119조 1항의 규정에 의하여 관리인이 채무의 이행을 하는 때에 상대방이 갖는 청구권’을 공익채권으로 정하고 있습니다. 갑과 을 사이에 을이 갑에게 물품을 공급하되, 갑은 을에게 제품대금 정산을 위한 보증금을 지급하고 계약 해지 시 이를 반환받는 내용의 계약을 체결하고 갑이 을에게 보증금을 지급한 상태에서 을에 대한 회생절차가 개시되고 관리인이 쌍방 미이행 상태인 위 물품공급 계약의 이행을 선택하였고, 이후 계약기간 종료 시 갑이 인가된 회생계획과 무관하게 을을 상대로 소를 제기하여 보증금을 반환받을 수 있을까요? 위 사례에서 을의 관리인은 을의 물품공급 채무를 이행하며 상대방인 갑에게 대금지급 채무의 이행을 청구할 수 있고, 이에 따라 상대방인 갑이 갖게 되는 물품공급 청구권은 공익채권에 해당할 테지만, 이와 같은 쌍방의 채무 이행이 있은 뒤 갑이 계약을 해지하며 갖게 되는 보증금 반환 청구권까지 쌍방 미이행 쌍무계약의 이행에 따라 상대방이 갖는 청구권으로서 공익채권에 해당하는지가 문제됩니다. 최근 대법원은 이와 같은 사안에서 갑의 손을 들어준 바 있습니다. 갑과 을은, 을이 갑에게 계약기간 2년 동안 특허물품을 공급하기로 하는 물품공급 계약을 맺고, 갑은 계약 해지 시 반환받는 조건으로 을에게 제품대금 정산금 담보를 위한 보증금으로 1억원을 지급하였는데, 이후 을이 회생절차 개시 신청을 하였습니다. 을의 관리인은 갑과 계속해서 위 계약을 유지하기로 협의하여 회생절차 중에도 거래를 지속하였고, 계약기간 종료 후 갑이 계약을 해지하고 을에게 보증금 반환을 요청하였는데, 을은 위 보증금 반환채권이 회생채권임을 이유로 그 반환을 거부한 사안에 대해서 판결했습니다. 대법원은 “채무자회생법 119조 1항에서 정한 쌍무계약은 양쪽 당사자가 서로 대가관계에 있는 채무를 부담하는 계약으로, 양쪽 당사자의 채무 사이에 성립·이행·존속상 견련성이 있어서 서로 담보로서 기능 하는 것을 가리킨다”고 판시하며, 갑이 보증금 범위에서 제품을 주문할 수 있고, 주문한 제품의 대금이 보증금을 초과하면 초과 금액을 먼저 입금한 뒤 제품을 주문할 수 있으며, 갑이 제품대금을 연체하면 미수금을 보증금에서 우선 변제한다는 등의 계약문언을 들어 “원고(갑)가 피고(을)에게 지급한 보증금은 물품대금에 대한 선급금의 성격을 가지므로, 원고의 피고에 대한 보증금 반환채권은 피고의 원고에 대한 물품대금 채권과 이행·존속상 견련성이 있어서 서로 담보로서 기능 한다고 볼 수 있으므로 채무자회생법 179조 1항 7호에서 정한 공익채권에 해당한다”고 판단하여, 을의 상고를 기각하였습니다(2021. 1. 14. 선고2018다255143판결). 이처럼 관리인이 계약 이행을 선택한 뒤 채권자가 계약을 해지하며 가지게 된 보증금 반환채권 등 채권자의 청구권이 일견 채무자회생법 179조 1항 7호에 해당하지 않는 것처럼 보이더라도, 채무자에 대한 청구권의 명목이나 내용만을 기계적으로 살필 것이 아니라, 양쪽 당사자의 채무 사이에 성립·이행·존속상 견련성이 있어 서로 담보로서 기능 하는지를 실질적으로 따져 공익채권인지 여부를 판단해야 할 것입니다. 정현지 법무법인 바른 변호사 hyunjee.chung@barunlaw.com

개정 ‘데이터 3법’이 지난해 8월5일 시행된 지 얼마 지나지 않았는데, 그 중심에 있는 개인정보보호법(이하 개보법)의 2차 개정이 추진된다. 새해 첫주였던 지난 6일 입법예고된 이 법안은 2월16일까지 의견 수렴을 거친 뒤 국회에 발의될 전망이다. 무엇이 달라지기에 법률을 연달아 대거 개정하는 것일까. 먼저 수범자들이 환영할 만한 주요 개정사항에 대해 살펴본다. 첫째 개보법에서 요구하는 안전성 확보조치(암호화해라, 방화벽 써라 등)를 위반하여 고객정보 해킹을 막지 못하면 과징금 부과 대상이다. 현행법에서는 ‘조치의무 위반’과 ‘유출’ 사이의 ‘인과관계’ 유무를 불문하고 과징금을 부과할 수 있도록 일응 규정되어 있다(이 부분이 이른바 ‘인터파크 사건’에서 쟁점이 되었다). 개정안에서는 과징금 부과 시 인과관계를 고려하도록 명문화되었다(64조의 2 3항 5호). 그러면 개인정보 처리자의 행위와 인과관계 없는 엉뚱한 사고에 대해서 과징금을 물릴 일은 없어질 것이다. 둘째 위와 같은 조치의무를 위반하여 고객정보를 유출 당하면 현행법에서는 그 기업·기관뿐만 아니라 보안 담당자 개인까지 처벌 대상으로 삼고 있다(73조 1호). 이에 대해 “기업·기관이 담당자 개인의 책임으로 넘기고 ‘꼬리 자르기’를 할 수 있다”는 지적이 제기되어 왔다. 개정안은 이 지적을 받아들여 처벌조항을 삭제하고 있으므로 개정안이 통과되면 기업·기관이든, 담당자 개인이든 고객정보 해킹을 당했을 때 형사처벌을 받을 일은 없어진다. 물론 행정제재와 민·사상 손해배상 책임은 여전히 부과된다. 셋째 수탁자가 위와 같은 조치의무를 위반하여 고객정보가 유출됐다면 현행법상 과징금 부과 대상은 위탁자만이고 수탁자는 빠져있다(39조의 15 1항 각호). 이것은 1차 개정 시 개보법과 정보통신망법이 통합되는 과정에서 발생한 작은 흠결이다. 예컨대 스타트업이 고객정보를 아마존 클라우드(AWS) 등을 통해 처리할 때 그 스타트업이 위탁자, 아마존이 수탁자 지위에 각각 놓인다. 통상 위탁자가 갑(甲), 수탁자는 을(乙)의 입장이지만 이 사례에서는 지위가 역전되어 있다. 아마존 클라우드의 보안 소홀, 즉 거대한 수탁자의 과실로 위탁자가 손 쓸 도리 없이 개인정보 유출 등 사고가 터졌을 때 현행법에 따르면 그런 거대한 수탁자를 제재하지 못한다. 개정법은 각 과징금 부과 요건을 수탁자에게도 준용토록 함으로써 흠결을 메우고 있다(64조의 2 1항 각호). 넷째 현행법상 개인정보 수집 허용요건 중 “정보 주체와의 계약 체결 및 이행을 위해 ‘불가피하게’ 필요한 경우”가 있다. 서비스 제공에 필수적인 개인정보에 대해서는 굳이 동의를 받을 필요가 없으며, 오히려 명시적 동의 절차를 강제하면 정보 주체를 ‘예스(yes) 거수기’ 취급하는 셈이 된다. 필수 설치하는 액티브엑스 보안 프로그램에 학습 된 이용자들이 악성 코드 설치 시에도 ‘yes’를 연타해 보안이 더 취약해진 것과 같은 이치이다. 이 때문에 필수 수집항목(이른바 contractual necessity)에 대해서는 동의 절차를 면제하는 것이 글로벌 스탠더드이다. 그런데 현행법상 ‘불가피하게’라는 수식어로 이 동의면제 사유를 매우 좁고 보수적으로 인식하는 경향이 있었다. 개정안은 ‘불가피하게’를 삭제함으로써 그러한 경직성을 완화하고 있다(15조 1항 4호). 다섯째 개인정보 수집 허용요건(동의, 계약, 법률, 공공기관 소관업무, 긴급피난, 정당방위 등)을 구비하지 못한 때, 즉 무단 수집행위에 대해 부과되는 제재가 과태료에서 과징금으로 상향된다(64조의 2 1항 1호). 제재 수위가 높아지는 것 자체를 환영하는 것은 아니지만, 개인정보의 무단 3자 제공 등 유사한 위법행위가 과징금 부과 대상인 것과 정합성이 맞게 되었다는 측면에서 바람직하다. 여섯째 개인정보 전송 요구권 제도가 신설된다(35조의 2). 정보 주체의 동의 또는 계약에 근거하여 개인정보가 전산처리될 때 정보 주체가 직접 본인 정보를 내려받을 수 있음은 물론, 다른 개인정보 처리자 또는 전문기관에 전송할 것을 요구할 수 있게 된다. 이때 전송 형식은 ‘전산처리 가능하고 통상적으로 이용되는 구조화된 형식’(표준 포맷)이어야 한다. 참고로 이러한 법률효과는 전송된 정보에 대해서 정기적 갱신(refresh)까지 해주어야 한다는 신용정보법상 마이 데이터 제도만큼 강하지는 않다. 일곱째 1년 휴면회원의 개인정보 파기 규제(39조의 6)가 폐지된다. 이 규제로 군에 입대하거나 해외유학 등을 다녀오면 계정이 정지되어버려 오히려 이용자의 개인정보 자기 결정권을 침해할 수 있다는 비판이 제기되어 왔는데, 개정안에서 이를 수용한 것이다. 여덟째 시민에 의한 견제가 커질 것으로 보인다. 자율규제 단체나 소비자 단체 등이 시중의 개인정보 처리방침에 대해서 그 위법 여부를 주무부처에 심사를 청구할 수 있다는 조항이 신설된다(30조의 2). 아홉째 정보 주체에게 이른바 ‘프로파일링 거부권’이 주어진다. 자동화된 개인정보 처리에만 의존하여 정보 주체의 생명·신체·정신·재산에 중대한 영향을 미칠 때 정보 주체는 개인정보 처리자에게 설명을 요구하거나 이의를 제기할 수 있다. 나아가 공공기관의 프로파일링에 대해서는 거부권까지 행사할 수 있다(37조의 2). 열째 ‘이동형 영상정보 처리기기’의 개념 및 이에 대한 특례가 도입된다. 차량이나 드론 등의 카메라에서 촬영 사실을 표시하였거나 정보 주체가 촬영 사실을 알 수 있었음에도 거부 의사를 밝히지 않으면 촬영이 허용된다. 카메라 화각 안에 들어온 행인에게 일일이 동의서를 들이밀 수 없다는 현실을 고려한 특례이다. 물론 이렇게 촬영이 허용됐다 할지라도 정보 주체의 처리정지요구권(opt-out)을 보장해야 하고, 정보 주체의 권리를 부당하게 침해하거나 도촬을 하는 것은 금지된다(25조의 2). 한편 개정안 가운데에는 사회적 논의가 더 필요할 만한 쟁점도 보인다. 첫째 ‘고정형 영상정보 처리기기’의 개념을 다듬을 필요가 있다. 현행법도, 개정안도 이를 ‘일정한 공간에 지속적으로 설치되어 사람·사물의 영상을 촬영·전송하는 장치’로 정의한다. 한편 촬영한 영상 자체로 또는 다른 정보와 쉽게 결합하여 개인을 식별할 수 있어야 비로소 여기에 해당한다는 요건은 빠져있다. 그러다 보니 예컨대 원본 영상 저장 또는 안면인식 등을 하지 않으면서 오로지 체온만 측정하는 적외선 열화상 카메라는 개인정보를 처리하지 않는데도 보호법의 규제를 받을 소지가 생기게 된다. 둘째 개정안은 정부 주도 규제의 한계를 인정하면서, 대안으로 자율규제를 활성화하기 위해 단체를 지정할 수 있도록 하고 정부 지원 근거를 마련하고 있다(13조의 2, 3). 그러나 개인정보 처리자가 자율규제를 어겼을 때 어떤 법률상 불이익이 부과되는지를 규정한 조항은 보이지 않는다. 자율규제란 산업계 스스로 “우리는 이렇게 잘하겠습니다”라고 소비자에게 공약(公約)을 내거는 것이다. 자율규제 인증 마크를 달고 있는 상품·서비스는 소비자의 신뢰를 얻어 구매로 연결될 가능성이 커지기 때문에 산업계에서는 이를 운영할 유인이 있다. 이것을 어겼을 때 윤리적 비난뿐만 아니라 법적 불이익도 가해질 수 있어야만 자율규제가 제대로 지켜진다. 예컨대 미국은 기업 스스로 내건 약속(계약뿐만 아니라 상품용기·웹 페이지 표시문구 및 광고 등도 포함됨)을 어기면 허위(false or misleading) 표시·광고로써 소비자를 기망했다고 보아 무겁게 제재한다. 따라서 이번 개정안에도 자율규제를 위반한 개인정보 처리자에 대해 정부가 조사권을 행사하거나 시정명령 등을 부과하도록 하는 제도 도입을 검토해봄직하다. 셋째 과징금의 상한액이 대폭 상향되었다. 현행법상 i)정보통신 서비스 제공자(온라인 사업자 등)인 개인정보 처리자가 고객정보를 유출하거나 오·남용하면 ‘위반행위와 관련된 매출액의 3% 이하’의 과징금 ii)그 외 유형의 개인정보 처리자(오프라인 사업자, 비영리 기관 등)가 주민등록번호를 유출하면 ‘5억원 이하’의 과징금 iii)가명정보를 갖고 개인 재식별을 꾀하면 개인정보 처리자의 유형을 불문하고 ‘전체 매출액의 3% 이하’의 과징금이 부과될 수 있다. 이 중 iii)의 과징금액이 과다하다는 지적이 데이터 3법 개정 이래 끊이질 않았다. 그런데 이번 개정안은 한 술 더 떠서 모든 유형의 과징금 대상 행위에 대해 ‘전체 매출액의 3%’를 기준으로 부과하는 쪽으로 획일화를 하고 있다(39조의 15). 예컨대 건설회사가 구축한 어느 스마트 시티 시범단지에서 사이버 보안 소홀로 개인정보가 유출됐다면 현행법에 따를 때 위반행위와 관련된 매출액(문제된 스마트 시티 관련 매출액)의 3%가 과징금의 상한액인데 비하여 개정안에 따르면 그 건설사 전체 매출액(개인정보 처리와 상관없는 다른 사업부문 매출액까지 포함)의 3%에 달하는 과징금이 부과될 여지가 생긴다. 이것은 과징금액이 위법성의 정도 및 취득된 부당이득의 정도와 비례해야 한다는 대원칙에 어긋난다. 이 문제를 해결하려면 ‘전체 매출액’ 부분을 ‘위반행위와 관련된 매출액으로서 대통령령이 정하는 매출액’으로 바꿔야 한다(참고로 공정거래법이 이 방식으로 관련 매출액 제도를 운영하고 있다). 넷째 개보법과 다른 법률과의 관계를 정립하는 조항이 난해하게 바뀌었다. 현행법 6조는 “개인정보 보호에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다”라고 되어 있다. 한편 개정안 6조 2항은 “개인정보에 관하여 이 법과 다른 법률이 경합하는 경우에는 이 법을 우선 적용한다. 다만, 다른 법률을 적용하는 것이 정보 주체의 개인정보 보호에 유리한 경우에는 그 법을 적용한다”라고 바뀌었다. 그런데 ‘개인정보 보호에 유리한 경우’가 도대체 무슨 뜻인가. 정보 주체의 입장에서 개보법이 유리한가, 신용정보법이 유리한가. 우리의 신용정보가 우리 손을 떠나 신용정보 집중기관에 모임으로써 정보 주체의 자기 결정권이 일견 제한되니 불리하다고 할 것인가, 아니면 그 데이터 덕분에 우리가 신용대출을 받거나 신용 카드를 쓸 수 있으니 결과적으로 유리하다고 할 것인가. 특별법에서 공공복리를 위해 그 분야에 한하여 정보 주체의 권리를 일부 제한하는 특칙을 두는 사례가 있을 것인데, 그러한 특칙이 개보법보다 불리하다는 이유로 개보법을 우선 적용하고 특별법을 배제할 것인가. 생각건대 현행법 6조를 그대로 두거나 혹은 “다른 법률의 개별 조항이 이 법률을 배제하고자 하는 취지가 분명한 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다”라고 함으로써 개보법의 일반법적 지위를 선언하는 것이 적정해 보인다. 개보법은 2011년 제정된 이래 매우 광범위한 개인정보의 범위, 경직된 동의제도 등 쟁점이 많았다. 그러다가 2018년 해커톤을 계기로 어느 정도 사회적 합의가 이루어지면서 작년에 대폭 개정될 수 있었다. 그 연장선상에서 법을 좀 더 다듬어 현실 적합성을 높이고자 하는 것이 이번 2차 개정안의 취지로 보인다. 특히 ‘contractual necessity’ 인정 사유를 넓힌 것은 고무적이다. 지난 1차 개정에 1년이 넘게 걸렸는데, 이번 2차는 어떨까. 논의에 참여하는 국민이 부디 소비자 보호 및 데이터 활용의 가치 사이에서 균형을 놓치지 않기를 바란다. 전승재 법무법인 바른 변호사(‘해커 출신 변호사가 해부한 해킹 판결’ 저자) seungjae.jeon@barunlaw.com

‘권리금’이란 상가 건물에서 영업을 하는 자가 영업시설과 거래처, 영업상의 노하우 등 유형, 무형의 재산적 가치의 양도 또는 이용 대가로서 임대인, 임차인에게 보증금과 차임 외에 지급하는 금전 등의 대가를 가리킵니다. 그리고 신규 임차인이 되려는 자가 기존 임차인에게 이러한 권리금을 지급하기로 하는 계약을 ‘권리금 계약’이라고 합니다(상가건물임대차보호법 10조의 3). 상가건물임대차보호법은 임대인에게 임차인의 권리금 회수기회 보호의무를 규정하고 있습니다. 즉 임대인은 임대차 기간이 끝나기 6개월 전부터 종료 시까지 임차인이 권리금 계약에 따라 신규 임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 안 됩니다(상가건물임대차보호법 10조의 4 1항). 다만 상가건물임대차보호법상 계약갱신 거절 사유가 있으면 임대인은 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않습니다(상가건물임대차보호법 10조 1항). 즉 임차인이 3기의 차임액에 해당하는 금액에 이르도록 연체한 사실이 있거나 건물을 고의나 중대한 과실로 파손하는 등 계약갱신 거절 사유가 있다면 임대인에게 권리금 회수기회 보호의무가 없습니다. 이러한 계약갱신 거절 사유 중 ‘임대인이 건물의 전부 또는 대부분을 철거하거나 재건축하기 위하여 건물의 점유를 회복할 필요가 있는 경우’가 있습니다. 따라서 임대인이 위와 같은 사유로 건물의 점유를 회복할 필요가 있을 때 임차인에게 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않는 것입니다. 이에 대한 예시 중 하나로 임대차 종료 시 도시정비법상 관리처분 계획의 인가·고시가 이루어졌다면, 임대인은 건물 철거를 위해 점유를 회복할 필요가 있습니다. 관리처분 계획의 인가·고시가 이루어지면 종전 건축물의 소유자나 임차권자는 그때부터 이를 사용·수익할 수 없고, 사업 시행자인 조합 등은 소유자 등을 상대로 부동산의 인도를 구할 수 있습니다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다62561, 62578 판결). 따라서 임대인은 정해진 이주기간 내 세입자를 건물에서 퇴거시킬 의무가 있기 때문에, 관리처분 계획의 인가, 고시가 이루어졌다면 임대인은 건물 철거를 위해 점유를 회복할 필요가 있어 상가건물임대차법이 정한 계약갱신 거절 사유가 있다고 볼 수 있습니다. 그렇다면 도시정비법상 사업시행 인가·고시만이 있는 단계에서는 어떨까요? 사업시행 인가·고시만이 있다고 하여 소유자이자 임대인이 건물 점유를 회복할 필요가 있다고 볼 수 없으므로 상가건물임대차보호법상 계약갱신 거절 사유가 있다고 볼 수 없다는 것이 대법원의 최근 판례입니다(2020. 11. 26. 선고 2019다249831 판결). 사업시행 인가·고시가 있는 때부터 관리처분 계획 인가·고시가 이루어질 때까지는 일정한 기간의 정함이 없고 정비구역 내 건물을 사용·수익하는데 별다른 법률적 제한이 없다는 것이 주요한 이유입니다. 다만 대법원은 정비사업의 진행 경과에 비추어 임대차 종료 시 단기간 내 관리처분 계획 인가·고시가 이루어질 것이 객관적으로 예상되는 등의 특별한 사정이 있다면 임대인이 건물 점유를 회복할 필요가 있어 계약갱신 거절 사유가 인정될 수 있다고 하였습니다. 대법원은 이에 덧붙여 임대차 종료 시 관리처분 계획 인가·고시가 이루어졌거나 이루어질 것이 객관적으로 예상되는 등으로 상가건물임대차보호법상 계약갱신 거절 사유가 있다는 점에 관한 증명 책임은 ‘임대인’에게 있다고도 하였습니다. 법무법인 바른 변호사 jiyoun.yeo@barunlaw.com

지난달 29일부터 개정된 식품위생법에서 가장 눈에 띄는 내용은 공유주방이 정식으로 허용된 점입니다. 공유주방이란 식품 조리시설 등이 갖추어진 1개의 주방을 여러 영업자가 함께 사용하거나 동일한 사업자가 여러 종류의 영업에 쓸 수 있는 형태의 조리공간을 이르는데, 종전 식품위생법은 교차오염으로 인한 식중독 등 발생 우려로 1개의 주방에서는 1명의 사업자만이 영업할 수 있도록 규정하고 있었습니다. 앞서 2019년 4월 이후 공유주방과 관련해서는 실증을 위한 규제 특례의 형태로 2년의 유효기간 동안 사용되도록 허가된 사례들이 있었고, 최근 식품 분야도 공유경제 개념을 받아들여 공유주방을 식품위생법에 정식으로 도입, 제도화했습니다. 이에 식품위생법은 주방 등 영업시설을 공유하여 영업할 수 있는 근거를 마련하고(2조 5호의 2, 36조 1항 4호 등), 안전사고 예방 및 대응을 위하여 공유주방의 위생관리 책임자를 지정하고 공유주방에서 제조·가공·조리한 식품으로부터 소비자가 피해를 입으면 이를 보상하기 위하여 책임보험에 가입하도록 하는 안전관리 규정을 신설하였습니다.(41조의 2, 44조의 2) 공유주방을 제도화한 식품위생법 개정안은 오는 12월30일 시행됩니다. 또한 최근 유치원 집단급식소에서 식중독이 발생하였는데도 지방자치단체장에 대한 보고가 지연되고, 식중독 발생 사실을 은폐하기 위하여 보존식 일부를 폐기하는 사건이 일어났습니다. 개정 식품위생법은 이에 대한 보완책으로, 집단급식소의 정의에 유치원과 어린이집을 포함하도록 명시하고, 집단급식소에서 식중독 원인 조사를 거부·방해·기피하면 형사 처벌을 받을 수 있도록 벌칙 조항을 신설하였습니다(2조 12호 나목, 97조 10호). 아울러 집단급식소의 위생관리 관련 준수사항을 법률에 명시하고, 준수사항 등을 위반하면 과태료 상한액을 1000만원으로 상향하였습니다(88조 2항, 101조). 집단급식소에 대한 규제를 강화한 개정법은 지난 1일부터 시행되고 있습니다. 식품위생법 시행규칙도 지난달 31일 일부 개정돼 지난 1일 시행되었는데, 식품접객업소 중 휴게음식점·일반음식점·제과점이 옥외 장소에서 영업할 수 있도록 하는 근거 규정이 마련되었습니다[42조 1항 13호 신설, 별표 14 8호 가목 5)의 라) 및 마) 삭제, 사) 신설]. 그동안 옥외 영업은 관광진흥법에 따라 시·도지사가 지정한 관광 특구나 호텔, 지방자치단체장이 별도로 지정하는 장소에서만 허용된 채 일반적으로는 금지되었는데, 이번 개정으로 휴게음식점·일반음식점·제과점 영업자가 연접하는 외부 장소에 대해 정당한 사용권한이 있음을 증명하는 서류를 제출하면 옥외도 영업장 면적에 포함시켜 영업할 수 있게 되었습니다. 다만 옥외 영업장에서는 이미 조리·제조한 음식 등만 제공하여야 하고(규칙 별표 17 7호 노목), 개정 규칙 시행 전에 종전 규정에 따라 옥외에서 음식 등을 제공하고 있는 자는 오는 7월1일까지 옥외를 영업장 면적에 포함시켜 변경 신고를 하여야 합니다(부칙 3조). 보행자의 통행이나 소방활동에 방해가 되지 않는 범위 내에서 옥외 영업을 허용하는 것은 소상공인의 영업 활성화, 특색 있는 거리 분위기 조성에 도움이 되고, 방역적인 측면에서도 바람직한 일이라고 생각됩니다. 또한 개정 시행규칙은 식품접객업 영업자가 제공하는 음식 등에 기생충 또는 칼날 등의 이물이 혼입됐을 때 해당 영업자에 대한 행정처분 기준을 세분화·강화하였습니다(별표 23 II. 개별 기준 3호 표의 4호 타목). 종전 기준은 1차 위반 시 시정명령, 2차 영업정지 7일, 3차 영업정지 15일이었으나, 변경된 기준은 이물의 종류를 기생충과 금속, 유리, 칼날, 동물 사체, 기타 이물로 구분하고, 칼날이나 동물 사체와 같이 혐오도가 높은 이물이 발견되면 1차 위반시에도 영업정지 5일, 2차 영업정자 10일, 3차 영업정지 20일로 강화하였습니다. 최근 배달음식에서 쥐가 나온 사건을 고려하여 음식점의 주방 폐쇄회로(CC)TV 공개 유도, 음식점 위생등급 지정 확대 추진 등의 정책과 함께 고안된 내용인데, 이와 같은 규제 강화와 더불어 영업자들도 위생 수준을 제대로 관리하고 향상시키겠다는 의지와 관심을 가지고 소비자의 신뢰를 얻기 위하여 노력하여야 할 것입니다. 김미연 법무법인 바른 변호사 miyeon.kim@barunlaw.com

원고는 A로부터 병원 영업 전부를 양도받아 운영해왔습니다. 영업 양수 당시 A와 근로자 세 명 사이에는 부당해고에 관한 법적 쟁송이 진행 중이었고, 원고는 위 근로자들을 고용 승계 대상에서 제외하였습니다. 위 병원 영업 전부는 애초 B로부터 A에게 1차로 양도, A에서 원고에게 2차로 양도되었습니다. A는 1차 영업 양도 시 병원 근로자 두 명을 승계의 대상에서 제외하였고, 1차 영업 양수 후 나머지 근로자 한 명을 해고한 사안이었습니다. 대법원은 1차 영업 양도 시 근로자 두 명에 대한 근로관계 승계 대상 제외는 실질적으로 해고와 다름없고 정당한 이유가 없으며, 이후 근로자 한 명에 대한 해고 역시 부당 해고로 무효이며, A로부터 영업 전부를 양수한 원고로서는 2차 영업 양도 당시 유효한 근로자 세 명의 근로관계를 원칙적으로 승계하는 것이므로, 원고가 영업 양도만을 이유로 위 근로자들의 고용 승계 요구를 거부한 것은 부당 해고에 해당한다고 판단한 원심과 결론을 같이하였습니다(2020. 11. 5. 선고 2018두54705 판결). 영업의 양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 이릅니다. 영업이 포괄적으로 양도되면 반대의 특약이 없는 한 양도인과 근로자 간의 근로관계도 원칙적으로 양수인에게 포괄적으로 승계됩니다. 영업 양도 당사자 사이에 근로관계의 일부를 승계의 대상에서 제외하기로 하는 특약이 있는 경우에는 그 특약에 따라서 근로관계의 승계가 이루어지지 않을 수 있습니다. 그러나 그러한 특약은 실질적으로 해고나 다름이 없으므로, 근로기준법 제23조 제1항이 정한 정당한 이유가 있어야 유효하며, 영업 양도 그 자체만을 사유로 삼아 근로자를 해고하는 것은 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 것이 대법원의 입장입니다. 이 사건에서 대법원은 또한 원고가 영업 양도 당시 위 근로자들에 대한 해고가 부당 해고인지를 판단할 수 있었는지에 따라서 고용 승계 여부가 달라진다면 이는 영업 양도인이 영업 양도 직전에 근로자를 자유롭게 해고하는 것을 가능하게 하는 결과를 초래해 부당하다고 지적하였습니다. 즉, 영업 양수인이 영업 양도 당시 위 근로자들에 대한 해고가 부당 해고로서 무효인 점을 알지 못했다거나 해고의 효력에 관하여 판결이 확정되지 않았더라도 고용 승계 의무를 진다는 점을 확인한 것입니다. 법무법인 바른 변호사 bora.kim@barunlaw.com

채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 채무자회생법)은 채무자에 대한 회생절차 개시 결정이 있는 때에 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등은 금지되고, 채무자의 재산에 대하여 이미 행한 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등은 중지된다고 규정하고 있는 한편(58조 1항 2호, 2항 2호), 양도담보권도 회생담보권에 포함되는 것으로 규정하고 있습니다(141조 1항). 따라서 회생절차 개시 결정이 있는 때에 금지되는 ’회생담보권에 기한 강제집행 등’에는 양도담보권의 실행행위도 포함된다고 보는 것이 통설과 판례의 태도입니다. 그렇다면 여기에서 ‘양도담보권의 실행행위’란 무엇을 의미하는 것일까요? 최근 대법원은 이에 대한 답변이 될 만한 판결을 선고한 바 있습니다. 관련 사건은 이렇습니다. 갑(甲)은 을(乙)과 사이에서 갑이 을에게 전동차를 공급하는 물품공급 계약을 체결하는 한편, 갑에 대한 대출금 채권자인 병(丙)과 사이에서 그 채권을 피담보 채권으로 하여 을에 대한 물품대금 채권 일부를 양도의 방법으로 담보 제공하는 채권양도담보계약을 체결하였습니다. 이후 채무자 갑은 제3 채무자 을을 상대로 추가 물품대금 지급을 구하는 소를 제기함과 동시에 회생절차 개시 신청을 하였고, 갑에 대한 회생절차 개시 결정 후 을이 갑의 회생절차에서 회생담보권 신고를 하면서 별도로 위 소에 독립 당사자 참가 신청을 하여 을을 상대로 “(양도담보권자인) 병에게 추가 물품대금을 지급하라”고 청구하였습니다. 회생담보권자인 乙의 독립 당사자 참가 신청은 채무자 갑에 대한 회생절차 개시 결정이 있은 뒤 이루어졌기 때문에, 위 독립 당사자 참가 신청이 양도담보권의 실행행위에 해당하여 채무자회생법에서 금지하는 회생담보권에 기한 강제집행이라고 볼 수 있는지가 쟁점이었습니다. 원심은 채권양도담보에서 담보 목적물인 채권의 소멸시효 중단이나 기타 보존행위를 위하여 양도담보권자가 제3 채무자를 상대로 이행을 청구하는 것이 필요할 수 있으므로, 양도담보권자의 이행 청구를 일률적으로 회생절차 개시로 금지되는 담보권 실행행위라 단정할 수는 없다고 판시하면서, 채권양도담보에서 담보권 설정자인 채무자에 대한 회생절차가 개시됐다 할지라도 채권양도담보가 부인 대상 행위로서 부인되거나 회생담보권 부존재 확정 등으로 담보권이 소멸하는 등의 특별한 사정이 없는 한 제3 채무자를 상대로 이행을 청구할 권리는 채무자의 관리인이 아니라 회생담보권자인 양도담보권자에게 있다고 판단하였습니다. 결국, 원심은 양도담보권자인 병을 을에 대한 추가 물품대금 채권의 청구권자로 인정하였습니다. 이에 대하여 대법원은 “양도담보권의 실행행위는 종국적으로 채권자가 제3 채무자에 대해 추심권을 행사하여 변제를 받는다는 의미”라고 판시하면서 “양도담보권의 목적물이 금전채권인 경우 피담보채권의 만족을 얻기 위해 금전채권을 환가(현금화)하는 등의 별도의 절차가 필요 없고, 만약 양도담보권자가 제3 채무자를 상대로 채무의 이행을 구하는 소를 제기하여 승소판결을 얻는다면 제3 채무자가 양도담보권자에게 임의로 변제하는 것을 막을 방법이 없으므로, 채권이 담보 목적으로 양도된 후 채권 양도인인 채무자에 대하여 회생절차가 개시되었을 경우 채권 양수인인 양도담보권자가 제3 채무자를 상대로 그 채권의 지급을 구하는 이행의 소를 제기하는 행위는 회생절차 개시 결정으로 인해 금지되는 양도담보권의 실행행위에 해당한다”고 판단해 원심을 파기환송 하였습니다. 대법원은 이와 같이 해석하는 것이 채무자의 효율적 회생을 위해 회생절차 개시 결정 후 채권자의 개별적 권리행사를 제한하는 한편 양도담보권도 회생담보권에 포함된다고 규정한 채무자회생법의 내용에도 부합한다고 밝혔습니다(2020. 12. 10. 선고 2017다256439, 2017다256446 판결). 즉, 채권양도담보권자가 제3 채무자를 상대로 소송을 제기하여 승소 판결을 얻으면 제3 채무자의 임의변제 등 양도담보권자에 대한 종국적 변제가 이뤄지는 만큼 채권양도담보권자의 제3 채무자에 대한 소 제기(독립 당사자 참가 신청)는 양도담보권의 실행행위에 해당하여 채무자에 대한 회생절차 개시결정이 있은 뒤에는 금지된다는 것입니다. 이처럼 회생절차 개시 결정에 의해 금지되는 집행행위 등의 종류가 채무자회생법에 규정되어 있기는 하지만, 그 해당 여부를 쉽게 판단하기 어려운 사례도 많으므로 무용한 시간과 노력을 들이지 않기 위해서는 사전에 전문가의 도움을 받는 것이 바람직합니다. 정현지 법무법인 바른 변호사 hyunjee.chung@barunlaw.com

기업이 해킹을 당해 고객정보를 탈취당했다면 그 기업은 1차적으로 해킹 피해자이지만, 보안을 소홀히 한 잘못이 인정되면 제재를 받는다. 정보통신망법은 원래 ‘정보통신 서비스 제공자가 법률상 개인정보 보호조치를 하지 않아 이용자 개인정보가 유출된 경우’에 과징금을 부과하도록 되어 있었다. 즉 ‘미조치’로 ‘유출’이 되어야 과징금을 부과할 수 있었다. 두 요건 간 인과관계도 요구되고 있었다. 법에서 요구되는 보안조치를 취하지 않아서 취약점이 발생했고, 해커가 그 취약점을 뚫고 들어왔다면 인과관계가 인정된다. 한편 만약 적법한 보안조치를 취했다 하더라도 그 해킹을 막기 어려웠을 것이라고 평가되면 인과관계는 부정된다. 비유하자면 경비원이 허술하게 보관하던 현관문 열쇠를 도둑이 쉽게 훔쳐서 문을 열고 들어왔다면, 열쇠를 제대로 관리 못 한 행위와 도둑의 침입 사이에 인과관계가 인정된다. 즉 도난에 대한 경비원의 책임이 있다. 이와 달리 만약 도둑이 영화 ‘미션 임파서블’을 방불케 하는 솜씨로 굴뚝을 타고 내려와 침입했다면, 현관문 열쇠를 허술하게 방치한 행위와 도둑의 침입 사이에는 인과관계가 단절된다. 후자의 경비원은 열쇠 관리 절차를 위반한 것일 뿐, 도둑의 침입에 대해서까지 책임을 지지는 않아야 할 것이다. 본인의 행동과 인과관계 있는 결과에 대해서만 책임을 진다는 것은 법률의 기본원칙이다. 이를 ‘자기책임 원칙'’이라고도 한다. 2014년 신용카드 3사의 개인정보 유출 사고가 발표된 뒤 국회에서 부랴부랴 개정된 법률에서는 ‘유출된 경우로서 미조치한 경우’에 과징금을 부과할 수 있도록 바뀌었다. 종전 ‘미조치로 유출된 경우’였을 때와 비교하여 무엇이 달라졌는지 꼭 말장난 같기도 하다. 그런데 행정법원은 여기에 의미를 두었다. 개정법은 2016년 터진 인터파크 해킹 사건에서 처음 적용되었다. 인터파크 해킹 사고는 보안 취약점과 인과관계가 없었다, 즉 해당 보안조치를 안 한 것은 잘못이지만 설령 이 조치를 했더라도 막기 어려운 불가항력적인 해킹을 당했다고 주장했다. 이 주장이 받아들여지면 과징금이 아니라 과태료 부과 대상이 되며, 그 금액은 훨씬 가볍다. 애석하게도 법원은 인터파크의 주장을 배척하면서 ‘유출’과 ‘미조치’가 병렬적으로 존재하기만 하면 두 요건 간 인과관계가 없어도 과징금을 부과할 수 있다고 판결했다. 이 판결은 올해 초 대법원에서 확정되었다. 한편 정보통신망법은 ’이용자 개인정보가 유출된 경우’로서 정보통신 서비스 제공자가 이 법을 위반한 경우'’에는 기업에 300만원 이하의 법정 손해배상 책임을 지우고 있다. 2014년 개정된 과징금 조항과 같은 구도이다. 최근 선고된 민사 1심 판결은 인터파크가 이 규정에 따른 손해배상을 해야 한다고 판결했다. 개정법에서 인과관계를 요구하지 않으니, 인과관계가 있든 없든 인터파크는 책임을 지라고 명한 것이다. 이 판결이 과연 자기책임 원칙에 부합하는가. 다른 사례도 보자. 한 암호화폐 거래소에서 1·2차 해킹이 발생했다고 치자. 1차 해킹은 거래소의 보안상 과실로 인한 것이고, 2차는 불가항력에 의한 것이다. 그러면 1차 해킹에서 털린 이용자 암호화폐의 시가 상당액만큼 거래소가 배상을 해야 하겠지만, 2차에 대해서는 그럴 필요가 없을 것이다. 그런데 불가항력이었던 2차 해킹에다가 이번 인터파크 민사 1심 판결을 적용하면 어떻게 되는가. 미조치(1차 해킹을 초래한 과실) 및 유출(2차 해킹) 두 요건이 병렬적으로 존재하기만 하면 2차 해킹에 대해서도 책임을 지울 수 있는 것인가. 만약 그렇다면 문제의 거래소 입장에서는 해킹 피해를 은폐하는데 급급하지 않겠는가. 이처럼 본인의 행위로 말미암은 손해와 우연한 손해를 구분해서 적절한 책임 범위를 설정해주는 것이 ‘인과관계’의 역할이다. 함부로 뺄 것이 아니다. 피해자를 구제하고자 한다면, 특별법을 만들어 인과관계의 입증 책임을 전환하면 된다. 손해배상을 받고자 하는 원고가 인과관계를 입증하는 것이 원칙인데, 반대로 피고가 인과관계 없음을 항변하도록 만드는 것이다. 만약 입증책임 전환 제도가 위 거래소 사례에서 적용된다면, 2차 해킹의 피해자가 원고가 되어 제기한 소송에서 거래소는 어떻게 대응해야 할까. ‘그 원고가 1차 해킹의 피해자가 아니고 두 해킹은 원인이 다르다’, 즉 거래소 과실로 초래된 것은 1차 해킹뿐이고 2차는 배상 대상이 아니라고 항변해야 할 것이다. 이렇게 되면 1차 해킹 피해자는 제대로 보상을 받을 것이고, 거래소는 불가항력이었던 2차에 대해서까지 법적 책임을 지지 않아도 된다. 법적 책임 요건에서 인과관계를 아예 빼는 것보다, 인과관계를 요구하되 그 입증책임을 전환하는 것 정도가 기업의 입장에서도 합리적이고 소비자에게도 더 도움이 될 것이다. 전승재 법무법인 바른 변호사(‘해커 출신 변호사가 해부한 해킹 판결’ 저자) seungjae.jeon@barunlaw.com

A는 신탁회사와 건물의 점포들을 분양받는 계약을 체결하였는데, 이에 앞서 신탁회사는 B와 신탁회사가 B로부터 토지를 신탁 받아 그 지상에 건물을 신축하여 분양하기로 하는 내용의 계약을 체결한 바 있었습니다. 이에 따라 A는 신탁회사와 분양계약을 체결하면서 위탁자인 B와 수탁자이자 분양자인 신탁회사, 수분양자인 자신까지 당사자 3인이 모두 참석하여 3면 계약으로 ‘위탁자인 B와 수탁자인 신탁회사 사이에 체결된 계약의 해지 또는 종료와 동시에 신탁에 기한 신탁회사의 모든 행위 및 권리와 의무는 위탁자 B에게 포괄 승계되며, 아울러 분양계약에 기한 신탁회사의 수분양자 A에 대한 모든 권리와 의무도 계약 변경 등 별도의 조치 없이 위탁자인 B가 승계한다'는 취지의 약정을 하였습니다. 이럴 때 신탁계약이 기간 만료로 종료하거나 목적의 달성에 따라 종료한 뒤 수분양자인 A는 점포의 분양자인 신탁회사를 상대로 기망행위 등을 이유로 사기 또는 매도인의 하자담보 책임을 물어 분양계약을 취소 또는 해제하고 이미 납부한 분양대금 및 위약금의 지급을 청구하거나 불법행위에 따른 손해배상 청구를 할 수 있을까요? 대법원 판례는 이에 대하여 부정적인 입장입니다(2005. 4. 15. 선고 2004다24878 판결). 대법원은 위와 같은 A, B, 신탁회사가 체결한 권리의무 승계약정에 대하여 신탁계약의 해지 또는 종료를 정지조건으로 하여 신탁회사의 분양계약상 분양자 지위를 위탁자인 B에게 이전하기로 하는 ‘계약인수’라고 보고 있습니다. 계약인수란 계약상 지위에서 발생하는 모든 권리와 의무를 인수하는 것으로 민법상 규정은 없지만 판례가 인정하고 있습니다. 계약인수가 이루어지면 양도인은 계약관계에서 탈퇴하게 되고, 양도인의 면책을 유보하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 계약인수 후에는 잔류 당사자와 양도인 사이에는 계약관계가 존재하지 않게 되며 그에 따른 채권과 채무관계도 완전히 소멸한다는 것이 대법원의 입장입니다(2007. 9. 6. 선고 2007다31990 판결). 이러한 계약인수 법리에 따라 대법원은 위탁자인 B와 신탁회사의 계약이 종료되면, 분양계약에 기한 A와 신탁회사의 법률관계는 위탁자인 B에게 적법, 유효하게 승계되고, 따라서 A와 신탁회사 사이에는 더 이상 분양계약으로 인한 채권·채무관계가 존재하지 않는다고 보고 있습니다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다24878 판결). 즉 대법원은 분양계약의 성립 및 이행 과정에서의 기망행위 등 불법행위에 기한 손해배상 책임, 매도인의 사기 또는 하자담보 책임에 의한 취소, 해제의 법률관계, 그로 인한 부당이득 반환 의무, 매도인의 불법행위에 의한 손해배상 의무까지도 신탁회사에서 B에게로 모두 이전되는 것이라고 보았습니다. 대법원은 이에 덧붙여 신탁이 종료된 뒤에도 A가 분양받은 점포가 신탁회사 명의로 남아 있어서 법정 신탁관계가 존속한다고 하더라도, 법정신탁은 어디까지나 신탁관계의 종료를 전제로 하는 것으로, 위 권리의무 승계약정에서 말하는 신탁계약의 종료에 해당하지 않는 것으로 볼 수 없다면서(2014. 1. 16. 선고 2012다101626 판결), 결론은 마찬가지라고 판단하였습니다. 법무법인 바른 변호사 jiyoun.yeo@barunlaw.com

A주식회사의 대표이사 B는 기존 주주들에게 가진 주식 수에 따라 신주인수권을 부여하면서 시가보다 현저히 낮게 신주를 발행하였으나, 일부 주주들이 신주 인수를 포기하여 실권주가 발생하였습니다. B는 하는 수 없이 그 실권주를 기존 주주가 아닌 3자에게 배정하였고, 그 결과 A회사의 지분 비율에 변화가 생기고 주식 가치가 희석되어 결과적으로 기존 주주들에게 손해가 발생하였습니다. B를 업무상 배임죄로 처벌할 수 있을까요? 대법원 전원합의체 판결(2009. 5. 29. 선고 2007도4949)에 따르면 주주는 회사에 대하여 주식의 인수가액에 대한 납입 의무를 부담할 뿐 인수가액 전액을 납입하여 주식을 취득한 뒤에는 유한책임의 원칙에 따라 회사에 대하여 추가 출자 의무를 부담하지 않는 점, 회사가 준비금을 자본으로 전입하거나 이익을 주식으로 배당할 시 주주들에게 지분 비율에 따라 무상으로 신주를 발행할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때 회사가 주주 배정의 방법, 즉 가진 주식 수에 따라 신주, 전환사채나 신주인수권부사채(이하 ‘신주 등’이라 한다)의 배정을 하는 방법으로 신주 등을 발행하면 발행가액 등을 반드시 시가에 의하여야 결정해야 하는 것은 아닙니다. 따라서 회사의 이사로서는 주주 배정의 방법으로 신주를 발행할 때 원칙적으로 액면가를 밑돌아서는 안 된다는 제약 외에는 주주 전체의 이익, 회사의 자금 조달 필요성, 급박성 등을 감안하여 경영 판단에 따라 자유로이 그 조건을 정할 수 있고, 시가보다 낮게 발행가액 등을 정함으로써 주주들로부터 가능한 최대한의 자금을 유치하지 못하였다고 하여 배임죄의 구성요건인 임무위배, 즉 회사의 재산보호 의무를 위반하였다고 볼 것은 아닙니다. 그러나 주주 배정의 방법이 아니라 제3자에게 인수권을 부여하는 3자 배정방법 때는 3자가 신주 등을 인수함으로써 회사의 지분을 새로 취득하게 되므로 그 3자와 회사의 관계를 주주의 경우와 동일하게 볼 수 없습니다. 3자에게 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 신주 등을 발행하면 시가를 적정하게 반영하여 발행 조건을 정하거나 주식의 실질가액을 고려한 적정한 가격에 의하여 발행하는 때와 비교하여 그 차이가 상당한 만큼 회사의 자산을 증가시키지 못하는 결과가 발생하는데, 이럴 때는 회사법상 공정한 발행가액과 실제 발행가액의 차액에 발행 주식 수를 곱하여 산출된 액수만큼 회사가 손해를 입은 것으로 보아야 합니다. 이와 같이 현저하게 불공정한 가액으로 3자 배정방식에 의하여 신주 등을 발행하는 행위는 이사의 임무위배 행위에 해당하는 것으로서 그로 인하여 회사에 공정한 발행가액과의 차액에 상당하는 자금을 취득하지 못하게 되는 손해를 입힌 이상 이사에 대하여 배임죄의 죄책을 물을 수 있습니다. 다만 회사가 3자 배정의 방법으로 신주 등을 발행할 때는 재무구조, 영업전망과 그에 대한 시장의 평가, 주식의 실질가액, 금융시장의 상황, 신주의 인수 가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 이사가 그 임무에 위배하여 신주의 발행가액 등을 공정한 가액보다 현저히 낮추어 발행했는지 살펴 업무상 배임죄의 성립 여부를 판단하여야 합니다. 그렇다면 위 사안과 같이 주주들이 신주 인수를 포기하여 실권주가 발생하고, 그 실권주를 3자에게 배정했다면 주주 배정과 3자 배정 중 어떠한 방식에 해당할까요? 위 판결에 따르면 신주 등의 발행에서 주주 또는 3자 배정 방식을 구별하는 기준은 회사가 신주 등을 발행하는 때에 주주들에게 그들의 지분 비율에 따라 신주 등을 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지 여부에 따라 객관적으로 결정되어야 할 성질의 것이지, 신주 등의 인수권을 부여받은 주주들이 실제로 인수권을 행사함으로써 신주 등을 배정받았는지 여부에 좌우되는 것은 아닙니다. 회사가 기존 주주들에게 지분 비율대로 신주 등을 인수할 기회를 부여하였는데도 주주들이 그 인수를 포기함에 따라 발생한 실권주 등을 3자에게 배정한 결과 회사 지분 비율에 변화가 생기고, 아울러 신주 등의 발행가액이 시가보다 현저하게 낮아 그 인수권을 행사하지 아니한 주주들이 보유한 주식의 가치가 희석되어 기존 주주들의 부(富)가 새로이 주주가 된 이들에게 이전되는 효과가 발생하더라도 그로 인한 불이익은 기존 주주들 자신의 선택에 의한 것일 뿐입니다. 또한 회사의 입장에서 보더라도 기존 주주들이 신주 등을 인수하여 이를 3자에게 양도한 경우와 이사회가 기존 주주들이 인수하지 아니한 신주 등을 3자에게 배정한 경우를 비교하여 보면 유입되는 자금의 규모에 아무런 차이가 없을 것이므로, 이사가 회사에 대한 관계에서 어떠한 임무에 위배하여 손해를 끼쳤다고 볼 수 없습니다. 판례는 이처럼 신주 발행과 관련된 대표이사의 업무는 회사의 사무일 뿐, 일반 주주들에 대하여 그들의 신주인수권과 기준 주식의 가치를 보존하는 임무를 대행한다거나 주주의 재산보전 행위에 협력하는 자로서 타인의 사무를 처리하는 지위에 있다고 볼 수 없다고 판단하고 있습니다(대법원 2020. 10. 14. 선고 2010도387 판결 등). 따라서 신주 발행 등 회사의 업무와 관련하여 이사에 대한 업무상 배임이 문제된다면 손해를 입은 자가 주주인지 회사인지 잘 따져보아야 할 것입니다. 김미연 법무법인 바른 변호사 miyeon.kim@barunlaw.com